O Paradoxo da Dívida e a Cura do "Stand Still": O Contrato Público
Este texto visa explorar a evolução da atuação da Administração no plano dos contratos públicos, desde a sua origem até aos dias de hoje, compreendendo também a importância da União Europeia no mesmo âmbito. Dito isto, é imperativo fazer uma breve menção à expressão “a psicanálise do Direito Administrativo”, como nos é sugerida pelo professor Vasco Pereira da Silva, que de facto permite compreender a essência desta entidade pública ao longo dos tempos, através do estudo dos seus correspondentes traumas de infância.
Historicamente, a Administração, enquanto entidade superior, resistia à ideia de se vincular a contratos, pois optava pela supremacia do interesse público sobre o do particular, não podendo este fazer-se depender do primeiro. O ato administrativo unilateral, era o instrumento principal, pois havia uma fobia ao consenso na qual o Estado preferia a imposição do poder à negociação da solução. Ora, a viragem decisiva que permitiu à Administração superar esses traumas, surge com a influência da doutrina alemã, através da figura do Contrato Público, em alemão “Verwaltungsvertrag”, e cresce juntamente com a evolução de pensamento da doutrina, tendo por base a ideia de que o Estado pode ser muito mais eficiente e justo se atuar numa relação de paridade com o particular. Esta semente alemã, como veremos adiante floresceu mais tarde no Direito Europeu.
Em Portugal, a doutrina clássica, com alguma discordância e movida por traços de teimosia, acabou por aceitar a figura dos contratos públicos, porém designando-os de contratos administrativos. Contudo, como refere em aula, o professor critica esta expressão utilizada, argumentando que esta deveria desaparecer, por falta de sentido.
Já no século XXI, como sabemos, Portugal atravessou crises determinadas, em larga medida, pelo excesso de despesa pública e pela má gestão contratual. Um exemplo flagrante deste trauma é o projeto inacabado da construção da ligação ferroviária entre Portugal e Espanha e, como direta consequência, o paradoxo da dívida. Durante anos, o Estado português viu-se preso num ciclo vicioso, que consistia no crescimento da dívida para iniciar obras que, por falta de planeamento ou crises financeiras, acabavam por não ser executadas. Ora, sucede disto que o Estado era obrigado a pagar indemnizações de alto nível a consórcios privados por obras não realizadas, uma vez que estes estavam assegurados por princípios constitucionais como a proteção da confiança e da boa-fé, daí dizer-se paradoxo da dívida.
Nesta perspectiva de excesso de despesa pública, e das diferentes crises que os Estados enfrentavam, a União Europeia, ciente do risco à estabilidade do mercado comum, decide intervir, com o objetivo de pôr fim a esta realidade. Fê-lo a partir de determinadas medidas no plano das contratações públicas. Primeiramente, a União passou a impor um regime unificado e rigoroso, que permitisse o rápido desenvolvimento da atividade económica. Como exemplo disto, é de sublinhar a Diretiva 2014/24/UE, que estabelece no nº1 do seu artigo 18º, cujo epílogo lê-se “Princípios da contratação”, o princípio da não discriminação: “As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.”
A grande inovação europeia, porém, foi a transferência da resolução de conflitos para o momento anterior à celebração do contrato, através das chamadas cláusulas de "Stand Still". Como a expressão sugere, este mecanismo obriga a um período de suspensão entre a decisão de adjudicação e a assinatura do contrato. Assim como o prof. refere, trata-se do momento ideal para que a Administração e os concorrentes verifiquem possíveis ilegalidades. Se houver algum desses vícios, (e como vimos em aula, a ilegalidade é um bolo de quatro fatias) o contrato não se negoceia. Como exemplo de cláusulas deste teor, destaco as seguintes duas da mesma diretiva: Artigo 26º/4 iii) “o contrato não pode ser adjudicado sem negociações prévias devido a circunstâncias específicas relacionadas com a natureza, a complexidade ou a montagem jurídica e financeira ou devido aos riscos a elas associadas”; Artigo 24º: Os Estados-Membros asseguram que as autoridades adjudicantes tomem as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de contratação, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento de todos os operadores económicos”.
Ora, podemos aferir que a lógica da contratação pública passa a ser preventiva, uma vez que se as ilegalidades forem detetadas só após a celebração do contrato público, a proteção da boa-fé do particular gera o dever de indemnizar, enquanto se forem verificados antes, o Estado poupa milhões em compensações por contratos inválidos, e no fundo age de forma mais eficiente.
Portugal, por meio do Decreto-Lei n.º 131/2010, aplica os princípios da diretiva n.º 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro, designada «Diretiva Recursos», que veio a alterar a Diretiva n 89/665/CEE, do Conselho:
“ao nível das regras da formação de contratos, na decorrência das
obrigações impostas pela transposição da Diretiva acima referida, introduz-se
no CCP o mecanismo do anúncio voluntário de transparência. Este mecanismo
representa a introdução de maior transparência no regime da contratação
pública, passando a garantir que, mesmo nos casos em que não tenha sido
publicado um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia antes do lançamento de
um procedimento de formação de contrato, seja publicitada a respectiva decisão
de adjudicação, permitindo aos terceiros interessados conhecer essa decisão
antes da outorga do contrato e reagir atempadamente contra a sua celebração, se
for caso disso.”
Assim, neste percurso, a evolução foi profunda e estruturante, pois passámos de um foco em meras regras processuais, para um regime procedimental rigoroso e, finalmente, para a consagração de regras substantivas que protegem o equilíbrio do contrato em si. O surgimento do Contencioso Pré-Contratual e o mecanismo do "Stand Still" representam o auge desta maturidade.
Por fim, sob forma de reflexão, cabe deixar uma questão de exemplo, que se prende diretamente com a matéria explorada neste artigo. Trata-se da pretensão do Governo atual em evitar o visto prévio do Tribunal de Contas. O governo tende a ver o visto prévio como um entrave burocrático que atrasa a economia. Contudo, perante os traumas históricos de Portugal e a necessidade do mecanismo da cláusula Stand Still, será realmente prudente abdicar desta fiscalização? O visto prévio do Tribunal de Contas, como também vimos em matéria das Finanças Públicas, é, sem dúvida um importante filtro de legalidade para os Contratos Públicos. Assim sendo, a pergunta que fica é até que ponto podemos sacrificar a segurança jurídica e a fiscalização financeira em nome de uma agilidade económica que, no passado, se revelou tão dispendiosa?
Pedro Vieira, nº 140124180
Bibliografia:
- Apontamentos das aulas do professor Vasco Pereira da Silva
- Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, Jornal Oficial da União Europeia, L 94/65, 2014.
- Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, Jornal Oficial da União Europeia, L 335/31, 2007.
- Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, Jornal Oficial da União Europeia, L 395/33, 1989.
- Decreto-Lei n.º 131/2010, de 14 de dezembro. Diário da República, 1.ª série, n.º 240, 2010.
- EXPRESSO. Fim do visto prévio: só contratos acima de 950 mil serão comunicados ao Tribunal de Contas. Expresso, 21 de abril de 2026. Disponível em: https://expresso.pt/parlamento/2026-04-21-fim-do-visto-previo-so-contratos-acima-de-950-mil-serao-comunicados-ao-tribunal-de-contas-8ce373ac
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