O Atual Carácter Multinível do Direito Administrativo

 O Atual Carácter Multinível do Direito Administrativo

O mais recente  entendimento determina que o Direito Administrativo, adquiriu um carácter multinível, associado às novas tarefas públicas que têm vindo a ser adotadas no quadro administrativo, que evidenciam a sua dimensão transfronteiriça- um modelo contemporâneo de “direito administrativo sem fronteiras” que evoluiu para três novas dimensões essenciais: o Direito Comparado, o Direito Comunitário e o Direito Global. Estas vertentes permitem regular as relações jurídicas complexas que ultrapassam os limites territoriais, garantindo mais segurança e proteção dos cidadãos num plano mundial cada vez mais cooperante e numa dimensão global, na qual o Estado não age a sós. 

Ainda assim, estas dimensões apenas se têm vindo a desenvolver desde os finais do século XX. 

O ramo do direito administrativo, inicialmente associado a uma soberania absoluta e a uma mera legalidade formal da atuação do Estado, evoluiu para a compreensão de um conjunto mais amplo de normas internacionais, a fim de responder cooperativamente com outros Estados aos desafios colocados pelo mundo globalizado e interdependente; ou seja, o Direito Administrativo não permaneceu indiferente à evolução dos tempos nem às novas necessidades de abertura ao exterior. 

 Por isso, impera analisar os mais recentes debates acerca de efetiva existência de um Direito Administrativo Global,- associados à necessidade de definição das fontes através das quais se rege, da ordem organizativa do Direito administrativo Global e Comunitário e, fundamentalmente, do modo como se deve compatibilizar com o as ordens internas-, a fim de averiguar o respaldo desta controvérsia. 

 

A Génese: A “Administração Agressiva” do Estado. 

 

No contexto do Estado Liberal, aquando da origem do Direito administrativo em França, no século XIX, o Direito Administrativo começou por ter um carácter estritamente nacional e autoritário- este ramo jurídico dizia unicamente respeito ao Estado, mantendo com ele uma relação necessária. O direito administrativo atuava apenas nos limites da comunidade estadual, cuja função primária e única correspondia ao garante da segurança e da propriedade, respeitando os ditames do princípio da legalidade. Assim, partia-se do princípio de que o direito público interno se encontrava isolado e distinto de todos os das restantes ordens jurídicas externas e que em nada se associavam, nem em termos evolucionais. 

O carácter executório e agressivo pelo qual pautava a ação da administração da época- carinhosamente apelidada de Administração Agressiva, nos termos de Otto Bachof-garantia apenas a segurança e a propriedade enquanto bens jurídicos essenciais, agindo de forma executória sobre os particulares, que careciam de meios de defesa eficazes, além disso, o estrito e absoluto respeito do princípio da separação de poderes, impunha que nenhuma entidade devesse agir fora da sua esfera de competência. 

Esta lógica torna-se prejudicial, na medida em que vigorava um princípio da legalidade estritamente formal; ou seja, a administração encontrava-se subordinada à lei, mas apenas a ela- de resto, gozava de um amplo poder discricionário ilimitado para agir em áreas que, pela lei, não estivessem expressamente vedadas, criando assim uma “reserva da administração”. Esta estrutura incentivava ao autocontrolo administrativo, na medida em que a separação de poderes se tornou de tal modo absoluta que a administração, na prática, acabava por se julgar e controlar a si própria, de modo fechado e arbitrário. 

Aquilo que, de facto, se verificava, era uma garantia da proteção dos particulares precária, devido ao paradoxo: a administração encontrava-se formalmente vinculada à lei, porém, devido ao cenário de escassez de legislação administrativa do Estado Liberal, permitia-se que a administração operasse num amplo espaço de arbitrariedade, chamado de “Reserva de Administração”. As suas decisões escapuliam-se do controlo dos tribunais, fundadas na ideia de que tudo o que não fosse expressamente proibido ou definido, seria favorável à intervenção administrativa. A submissão da administração à lei era meramente formal, uma vez que recorria esta fachada para fundar os alicerces de uma “Administração Agressiva” que, na prática, gozava de um poder livre a arbitrário perante os particulares.

Deve-se, portanto, ter em conta que o Direito Administrativo surgiu viciado em si mesmo: marcado por uma interpretação deficiente dos princípios da separação de poderes e do princípio da legalidade; a competência para julgar e para fiscalizar a Administração recaía sobre a sua própria estrutura, impedindo um controlo externo, independente e imparcial e, por fim; a sua conduta autoritária, centrada na emissão de “atos de polícia” e na manutenção da ordem e segurança, para as quais tinha margem absoluta, deixando os particulares sem meios de defesa eficazes perante a atuação do poder público. 

 

Mesmo nesta fase clássica, já se começava a verificar que nem todo o entendimento doutrinário assentava na ideia de a administração ser uma realidade estritamente nacional. Começou a assistir-se ao recurso do Direito Comparado para fundamentar os sistemas internos. Um exemplo paradigmático desta necessidade de superar as perspetivas mais conservadoras do Direito Administrativo foi a desenvolvida por Otto Mayer- que insistiu na necessidade do estudo do Direito Administrativo francês, a fim de construir os alicerces do Direito Administrativo alemão. Pela primeira vez, introduziu-se a ideia de que existe uma relação de dependência entre os vários sistemas jurídicos, ainda que o recurso ao direito comparado se adequasse sobretudo como fonte de inspiração doutrinária e conhecimento académico para a construção de um sistema nacional próprio, que, uma vez estruturado nas suas bases jurídicas, ignorava o direito estrangeiro. 

Este modelo de administração estadual e conservador deixou de ser compatível com as novas exigências do contexto contemporâneo. A abertura das fronteiras associada ao desenvolvimento das trocas comerciais, que se internacionalizaram e o aumento expansivo da circulação de pessoas, criou uma sociedade de risco. Autónoma e individualmente, o Estado tornar-se-ia incapaz de garantir o seu controlo e a segurança.

A troca de informações e a sistematização de procedimentos interestaduais, foi imprescindível para suprimir as insuficiências da atuação individual dos Estados. Esta lógica foi, também, impulsionada pelo surgimento de organizações de adesão voluntária a valores e propósitos comuns. 

Surge o designado “efeito borboleta”, assente no pressuposto de que a globalização económica suscita a necessidade de relacionamento internacional que, por sua vez, exige regulamentação e colaboração entre as autoridades administrativas dos vários Estados e, até mesmo, outros organismos internacionais a fim do estabelecimento estruturas favoráveis à cooperação.

Devido à globalização, além da atividade administrativa deixar de estar sob a alçada única do monopólio estadual, tornou-se imprescindível que se operassem mutações no Direito constitucional nacional, exigindo o reconhecimento de normas jurídicas internacionais, provenientes de acordos e vinculações assumidas pelo estado, na prossecução de fins comuns, correspondentes a um Direito Administrativo sem fronteiras (como é exemplo o artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa). A ideia tradicional de existência de um carácter territorial inerente ao Direito Administrativo, que limitava o seu âmbito de aplicação deixa de se verificar-, assim como a prossecução do interesse público, enquanto princípio orientador administrativo  adquire uma modalidade interestadual (art. 4.º do Código do Procedimento Administrativo).

Em virtude do fenómeno de globalização, o Direito Comparado deixou de se conformar como um mero instrumento de estudo doutrinário, transcendendo a sua função tradicional, tendo-se progressivamente estabelecido como fonte autónoma de Direito Administrativo. Impulsionado pelo aumento da convivência entre os Estados e pelo confronto de soluções jurídicas que, necessariamente, diferem consoante as ordens jurídicas em análise, verifica-se cada vez mais um apelo a soluções estrangeiras mais vantajosas ou adaptadas às especificidades do ordenamento. Portanto, esta comparação que outrora podia ser interpretada numa perspetiva de antagonismo entre sistemas tem vindo a evoluir, a fim de suscitar uma homogeneização- as diversas ordens jurídicas administrativas influenciam-se constante e mutuamente, em busca da prossecução de fins comuns e numa lógica de cooperação.

Também associada à ideia de que o direito comparado se pode considerar uma fonte autónoma de direito administrativo, este assume a função prática e essencial de interpretação e integração de normas. A expansão da legislação internacional, recebida em diversas ordens jurídicas, que diferem linguística e culturalmente, irá, inevitavelmente, suscitar aplicações diferenciadas do mesmo regime normativo. Ora, estas imprecisões podem ser solucionadas pelo recurso ao auxílio do Direito Comparado- devemos analisar as soluções aplicadas, a fim de aplicar a solução mais harmoniosa e benéfica ao sistema jurídico em questão. 

 

A atual rotura com o princípio da legalidade clássico 

Esta disseminação normativa propiciada pela globalização, desencadeou uma profunda rotura com a noção de princípio da legalidade que, até aqui, se vinha a propagar, sobretudo devido à crescente multiplicidade de fontes que não se limitam a ter origem puramente estatal e que tornaram mais expressa a realidade de perda do monopólio estatal sobre a produção jurídica e a erosão da ideia de territorialidade estrita, associada ao Direito Administrativo.

A Administração Pública encontra-se constrangida por uma panóplia de fontes que, quiçá, poderão vir a suscitar conflitos entre as normas de direito interno e a esfera jurídica internacional, devendo encontrar soluções que se conjuguem com o interesse estadual interno e os compromissos assumidos no plano interestadual, a favor de uma lógica colaborativa do mundo interdependente.

 

Direito administrativo na sua dimensão europeia:

A União Europeia é uma realidade diferente de todas as outras organizações internacionais- tem uma dimensão interna com direito comum e próprio, que é diretamente aplicável em todos os estados-membros, que goza de primazia e efeito direto nas ordens jurídicas internas. No quadro da União Europeia, os Estados determinaram que se exerce uma soberania partilhada. Esta lógica é particularmente discrepante, na medida em que não se verifica nada semelhante em mais nenhuma organização internacional. Considera-se que a União Europeia corresponde a uma realidade sui generis- não sendo um estado, apresenta elementos estaduais como, por exemplo, um direito comum que, por um lado, se impõe sobre as ordens jurídicas internas e, por outro, se combina com o direito dos estados-membros.

A integração do Direito Administrativo no espaço europeu manifesta uma das facetas mais aparentes da transição que um modelo administrativo fechado para uma realidade transnacional. A integração na União Europeia suscita uma necessidade da adaptação, por partes dos Estados-membros, na medida em que opera como uma esfera regional possuidora de um ordenamento jurídico próprio e comum que, necessariamente tem de ser respeitado a nível nacional de cada membro. Por isso, neste contexto de uniformização de ordens jurídicas, nos termos dos parâmetros europeus, verificamos que o Direito Administrativo deixa de ser um instrumento de soberania autónoma, para se incluir num sistema integrado.

Não obstante da diferente natureza dos atos produzidos pelas instâncias europeias, a normas por eles produzidas são acolhidas nas instâncias internas numa lógica de efeito direito (princípio afirmado pelo TJUE no célebre acórdão Van gend en Loos,n.º 26/62) e de primazia (artigo 8.º, n.º4 da Constituição da República Portuguesa- que reconhece a receção direta do direito comunitário, na ordem interna). 

Assim, nunca se deixa de verificar uma dependência recíproca e permanente entre o Direito Comunitário e o nacional- por um lado, as normas comunitárias e o próprio funcionamento do ordenamento da União Europeia encontra-se estritamente dependente da atuação das esferas nacionais para que as suas políticas públicas e normas sejam concretizadas pelas ordens jurídicas internas. É a administração de cada país que atribui concretização prática aos preceitos europeus. Porém, esta lógica de receção e concretização prática das normas europeias, não corresponde a uma mera faculdade voluntária- as administrações nacionais devem agir como verdadeiras administrações europeias- respeitando os seus deveres de receção normas comunitárias. No Direito Comunitário procura-se uma harmonização de sistemas- não se pretende estabelecer uma diferenciação rígida entre a ordem comunitária e as internas.

Por sua vez, ainda que formalmente não esteja consagrado explicitamente, o princípio da legalidade no Tratado da União Europeia, este constitui, ainda assim, um dos pilares fundamentais em que assenta a atuação da união- de acordo com o artigo 2.º desse mesmo tratado, refere-se o respeito pelos valores do Estado de Direito, além de que, desde o célebre acórdão Les Verts n.º 190/84, se tem assistido ao uso recorrente da expressão “comunidade de direito” em contexto jurisprudencial- afirma a ideia de que os Estados-Membros e as suas instituições, assim como as instituições europeias, se encontram submetidas ao controlo da conformidade dos seus atos, face ao direito comunitário originário e derivado. 

Esta conceção de legalidade tem, consequentemente, uma dupla faceta: no âmbito da estrutura comunitária, permite limitar os órgãos europeus, com a finalidade de assegurar a primazia e respeito dos tratados originários, mas, no plano externo, corresponde a critérios normativos que regulam as relações no âmbito dos estados-membros, ao abrigo do direito europeu.

Manifesta-se, ainda, uma interconexão de ordenamentos: do ordenamento interno de cada estado-membro com a ordem comunitária e, naturalmente, os ordenamentos dos estados-membros, tendo em conta que ambos se tornam cada vez mais próximos e uniformizados- todos se encontram inerentemente correlacionados, na medida em que estão condicionados pelo direito comunitário. O Direito Administrativo Europeu pretende compatibilizar o interesse púbico nacional com o comunitário, a fim de criar uma estrutura governativa interestadual, uniformizada, cooperativa e comum.

É de destacar, finalmente, que, neste contexto de integração europeia, a jurisprudência desempenha um papel vital. O Tribunal de Justiça da União Europeia não se limita a definir os trâmites de interpretação das normas europeias, devendo igualmente integrar as lacunas jurídicas, que surjam no ordenamento, recorrendo ao Direito Comparado, de modo a alcançar a solução mais adequada e harmoniosa para a união. 

Na europa, vivemos numa realidade sui generis em que a políticas públicas que os estados decidiram prosseguir em comum- estabelecendo mecanismos de partilha da soberania que deixou de ser exclusivamente nacional- permitiu-lhes entrar numa realidade em que existe uma rede administrativa partilhada, na medida em que assenta nos mesmos valores comuns. 

 

Direito Administrativo Global

 

A evolução contemporânea do Direito Administrativo deu lugar ao chamado “Direito Administrativo sem Fronteiras”, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva- a administração já não é uma estrutura fechada em si mesma, agora agrupa-se numa estrutura coordenada com as restantes ordens jurídicas externas. Promove-se ativamente uma influência mútua entre os sistemas administrativos interestaduais, a fim de consolidar esta rede de cooperação.

Esta transformação é um elemento basilar para a doutrina alemã que afirma uma “nova ciência do Direito administrativo” assente na necessidade que urge, cada vez mais, de renovação desta disciplina, fundada em duas circunstâncias: a necessidade de expansão do direito administrativo para novas áreas de intervenção (sobretudo as esferas do Direito do Ambiente e do Consumo), a fim de responder a problemáticas extensíveis internacionalmente- que extravasam as competências estaduais tradicionais; a integração definitiva do Direito administrativo, no âmbito do Direito Europeu e do Direito Global. 

Neste plano global do Direito Administrativo, ainda em desenvolvimento, é possível distinguir dois casos jurisprudenciais que auxiliaram a consolidar esta dimensão do Direito Administrativo e contribuindo para condicionar as práticas internas estaduais: o Caso do Atum Azul/ Southern Bluefin Tuna Cases (Nova Zelândia/ Austrália vs. Japão) e o Caso das Gambas e das Tartarugas. Em ambos, afirma-se a primazia do Direito Internacional face às medidas unilaterais dos Estados, enfatizando a necessidade de obediência ao princípio da proporcionalidade, também a nível internacional, e demonstrando que, conceitos que anteriormente se encontravam restritos ao âmbito nacional, se tornaram parâmetros de validade da atuação administrativa à escala global. 

Na sequência destes casos, determinou-se que, os Estado, quando estiverem no exercício da sua função administrativa, ainda assim, se encontram limitados pelas obrigações globais de direito. A legalidade da atuação administrativa já não se limita ao respeito pelas normas estritamente nacionais, mas a um vasto leque de fontes, princípios e valores desenvolvidos a nível global. Esta evolução para o funcionamento multinível da Administração garante que a prossecução de interesse globais, nomeadamente a proteção ambiental e o comércio internacional, de acordo com critérios jurídicos que ultrapassam as fronteiras internas, a favor da cooperação transnacional onde as diversas entidades colaboram, entre si, sem uma estrutura ou comando hierarquizado.

 

Reflexões finais: 

A evolução do Direito Administrativo expressa na sua renovação- transitou de um modelo agressivo e autoritário, assente na soberania absoluta do estado, para uma realidade contemporânea que atravessa fronteiras, fundada numa lógica de cooperação e interdependência, impulsionada pela globalização, que suscitou a necessidade de reinvenção desta disciplina- “Nova Ciência do Direito Administrativo”. No século XXI, o Direito Administrativo já não pode ser perspetivado como um fenómeno isolado ou puramente tradicional. A Administração funciona numa lógica cooperativa e de interdependência recíproca, exigida pela necessidade de resposta aos riscos inerentes à sociedade globalizada. 

 

 

 

 

 

Informações bibliográficas:

·       Constituição da República Portuguesa;

·       Código do Procedimento Administrativo;

·       SILVA, Vasco Pereira da; Do Direito Administrativo Nacional ao Direito Administrativo sem Fronteiras (breve nota histórica); ebook; ICJP; 2011.

·       SILVA, Vasco Pereira da; Direito Constitucional e Administrativo Sem Fronteiras; Almedina; 2019.

·       Informações retiradas das aulas do Professor Vasco Pereira da Silva;

·       OTERO, Paulo; A Administração Pública Nacional como Administração Comunitária: os efeitos internos da execução admisnitrativa pelos Estados-Membros do Direito Comunitário, in «Estudos em Homenagem à Professora Isabel de Magalhães Collaço»; Volume I; Almedina; 2002.