2.º post - Proporcionalidade e o “monstro” do estado de necessidade na pandemia - Maria Francisca Sá (140124177)

 A pandemia de Covid-19 trouxe para o centro do debate jurídico o princípio da proporcionalidade como a “unidade de conta” da legalidade administrativa. Num Estado de Direito, a Administração não goza de liberdade, mas sim de uma discricionariedade balizada por princípios que permitem ao juiz controlar até a “conveniência” das medidas tomadas. Restrições como o uso obrigatório de máscaras ou o confinamento não podem ser fruto do arbítrio; devem ser necessárias, adequadas e não excessivas.

O controlo jurisdicional da proporcionalidade permite verificar se uma medida de emergência é ilegal por ser, por exemplo, desadequada. Se, para combater um incêndio no Chiado, a Administração desligasse os semáforos em toda a cidade de Lisboa, estaríamos perante uma decisão absurda e inconstitucional por falta de adequação ao fim pretendido. Da mesma forma, durante a pandemia, qualquer restrição que ultrapasse o “estritamente necessário” para proteger a saúde pública fere a juridicidade administrativa. 

Um ponto crítico desta discussão reside no artigo 3.º/2 CPA. Este artigo parece sugerir que, em estado de necessidade, os atos praticados com preterição das regras de legalidade são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ser obtidos de outro modo e haja indemnização dos particulares lesados. Esta norma é considerada por parte da doutrina como manifestamente inconstitucional. Primeiro, porque a legalidade não admite “exceções”; pode haver uma legalidade especial para tempos de crise (como o estado de emergência), mas nunca a sua suspensão total por vontade da Administração. Segundo, porque o artigo 19.º da Constituição é claro: a suspensão de direitos fundamentais é competência exclusiva dos órgãos de soberania e nunca de um órgão administrativo sob o pretexto de “necessidade”.

Aceitar que a Administração possa violar a legalidade material “desde que pague uma indemnização” seria o regresso ao autoritarismo do século XIX, onde a Administração se julgava a si própria. Mesmo em situações de catástrofe, a Administração continua submetida ao princípio da juridicidade, que abrange não apenas a lei, mas todo o bloco de princípios e valores constitucionais, europeus e globais. A pandemia não pode servir de cheque em branco para o legislador administrativo ignorar o procedimento, pois os direitos procedimentais (como a audiência prévia ou a fundamentação) são, em muitos casos, direitos fundamentais que não admitem suspensão.