2º post: Nascido Traumatizado: Uma Leitura Psicanalítica da História do Direito Administrativo - Clara Frerichs, nº 140124106

Nascido Traumatizado: Uma Leitura Psicanálise da História do Direito Administrativo

“É preciso perceber os traumas para entender a sua evolução”

O paciente chama-se Direito Administrativo. A psicanálise ensina-nos que os traumas de infância não desaparecem, eles incorporam-se, disfarçam-se, e continuam a determinar comportamentos muito depois de o sujeito ter crescido. A história do Direito Administrativo presta-se, de forma surpreendentemente fiel, a esta leitura. Nascido em 1789 com a Revolução Francesa, este ramo do direito chegou ao mundo já com uma contradição estrutural que o marcaria durante mais de dois séculos, afirmava a separação de poderes com uma mão e negava-a com a outra.

 

Os revolucionários franceses proclamaram solenemente o princípio da separação de poderes como fundamento do Estado liberal e da proteção dos direitos fundamentais. Mas, no que respeitava à Administração, fizeram precisamente o contrário, proibiram os tribunais de a fiscalizar. É quase como se o consciente dissesse separação de poderes e o inconsciente praticasse a sua negação. Este desvio fundador é o primeiro e mais duradouro dos traumas, é aquilo a que, com toda a propriedade, se pode chamar o “pecado original” do Direito Administrativo.

 

O pecado original traduz-se na indistinção entre administrar e julgar. O primeiro trauma assumiu uma forma muito concreta, a forma da promiscuidade entre administrar e julgar. Numa primeira fase, entre 1789 e 1799, não havia sequer distinção entre as duas funções, administrar era julgar e julgar era administrar. Em 1799, com a criação do Conselho de Estado napoleónico, surgiu um órgão especialmente destinado a julgar a Administração, mas esse órgão era ele próprio parte da Administração. Nasceu assim o chamado sistema do “ministro-juiz”, um modelo em que a Administração se julgava a si mesma, numa espécie de introspecção administrativa que durou, em França, até ao início do século XX.

 

Este sistema evoluiu em três fases. Entre 1789 e 1799, não existia qualquer diferença entre administrar e julgar. Entre 1799 e 1873, passou a existir um órgão separado para julgar, mas ainda de natureza administrativa. Entre 1873 e 1899, vigorou o sistema da “justiça retida”, onde o Conselho de Estado emitia pareceres que só valiam como decisão após confirmação pelo chefe de Estado, o órgão supremo da Administração. Em Portugal, este modelo persistiu ainda mais tempo. Até à Constituição de 1976, os tribunais administrativos integravam o poder executivo, e uma sentença desfavorável à Administração não passava, na prática, de uma sugestão, isto é, cumpri-la ou não era tratado como um mero ato administrativo gracioso.

 

O segundo grande trauma é o da Administração agressiva e nasceu em 1873, a partir de um caso aparentemente simples. Uma criança de cinco anos, filha de um trabalhador de uma fábrica de tabaco do Estado, ficou gravemente ferida ao ser atingida por um vagão que descarrilou num serviço de apoio social da empresa. Os pais pediram indemnização, e foram remetidos de tribunal em tribunal. O tribunal comum disse que não era competente e que, mesmo que fosse, não havia lei aplicável, pois as normas existentes destinavam-se às relações entre iguais. A justiça administrativa disse o mesmo. Do conflito negativo de jurisdições nasceu um acórdão histórico do Tribunal de Conflitos francês que, ao mesmo tempo que clarificou a repartição de competências, afirmou uma ideia perturbadora, a ideia de que era preciso criar um direito especial para proteger a Administração.

 

Aqui reside o segundo trauma, no facto de o Direito Administrativo ter nascido não para proteger os particulares, mas para proteger a própria Administração. O ato administrativo era concebido como ato de polícia, expressão máxima do poder estadual, perante o qual o particular não era um sujeito de direitos, era um mero objeto. A administração era, na sua essência, uma administração agressiva, as suas funções resumiam-se à segurança e à defesa, exercidas através da polícia e das forças armadas. A passagem do particular de objeto a sujeito de direito só viria a ocorrer com o Estado Social, no século XX, quando a Administração deixou de apenas impor e passou também a prestar.

 

Havia dois sistemas, mas uma mesma ferida. Os traumas descritos não foram universais, ou pelo menos não se manifestaram da mesma forma em todos os sistemas jurídicos. No modelo franco-germânico, o direito administrativo surgiu como direito de poder, criado por tribunais especiais que protegiam a Administração, assente no privilégio de execução prévia. É a chamada auto-tutela. No modelo anglo-saxónico, pelo contrário, os tribunais comuns continuaram a julgar a Administração, não se sentiu necessidade de um direito especial, e a Administração sujeitava-se aos tribunais para exercer os seus poderes, isto é a hetero-tutela. Os dois modelos pareciam radicalmente opostos.

 

Porém, a história encarregou-se de aproximar os sistemas. No Reino Unido, multiplicaram-se as exceções ao controlo dos tribunais comuns sobre a Administração e criaram-se tribunais especiais com poderes de julgamento. Nos EUA, surgiram agências administrativas com poderes quase jurisdicionais. Os traumas do modelo continental acabaram por se manifestar, ainda que tardiamente e sob outras formas, também nos sistemas que julgavam ter escapado a eles. A ferida era mais profunda do que parecia.

 

A terapia chegou, de forma progressiva, com o Estado Social, e com ela o início da cura. A revolução industrial e as crises do capitalismo forçaram o Estado a assumir novas tarefas, como garantir a segurança social, regular a economia e prestar serviços públicos. A Administração, que era agressiva, tornou-se prestadora. O ato administrativo, que era o centro absoluto do Direito Administrativo, começou a partilhar esse lugar com os contratos, os regulamentos e os planos. As relações jurídicas administrativas, antes assentes na supremacia unilateral do Estado, passaram a ter uma dimensão bilateral e multilateral.

 

Os tribunais administrativos foram, paulatinamente, ganhando a natureza de verdadeiros tribunais. Em Portugal, só com a reforma de 2004 os juízes administrativos passaram a ter poderes equiparáveis aos dos restantes juízes, podendo não apenas anular atos, mas dar ordens à Administração. A descentralização e a desconcentração substituíram a velha concentração e centralização do Estado liberal. O Direito Administrativo começou a deixar de ser o direito da Administração todo-poderosa para se tornar o direito das relações jurídicas administrativas.

 

Concluindo, a terapia continua. De facto, o Direito Administrativo nasceu traumatizado, com a contradição entre o que proclamava e o que praticava, com uma administração construída para se proteger a si própria mais do que para servir os cidadãos. Esses traumas deixaram sequelas que duraram mais de dois séculos e que só muito gradualmente foram sendo superadas. Hoje, o Direito Administrativo passou de uma realidade nacional para uma realidade europeia e global, confrontado com novos desafios, a cibersegurança, a inteligência artificial e as alterações climáticas, que exigem formas de atuação radicalmente diferentes das que o marcaram na origem.

 

Mas para compreender para onde vai, é indispensável saber donde veio. A psicanálise e o Direito têm nisso, pelo menos, uma coisa em comum: sem memória, não há cura.

 

Bibliografia:

Apontamentos das aulas;

Curso de Direito Administrativo - volume II - Diogo Freitas do Amaral;

O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo - Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva.

Clara Frerichs - 140124106