2º post - Luísa Trezentos: A INTERPRETAÇÃO DE CONCEITOS INDETERMINADOS: ATIVIDADE VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA?

                  A administração pública goza do poder discricionário, isto é, a lei por vezes não regula os atos a praticar pela administração ao pormenor, e prefere atribuir à própria administração uma margem de escolha quanto às decisões a tomar. Isto não significa uma exceção ao princípio da legalidade, segundo o Professor Freitas do Amaral, trata-se apenas de um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Por exemplo, a autorização dada por uma câmara municipal para a realização de um espetáculo ou festival num espaço público. A lei estabelece apenas critérios gerais relacionados com a segurança, ruído, trânsito ou ordem pública, mas deixa à Administração Pública liberdade para avaliar se o evento deve ou não ser autorizado e em que condições.

                  No âmbito do direito administrativo, aparecem tambem conceitos indeterminados, que são aqueles  cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos, ou, noutra formulação, que não permitem determinar com clareza o seu conteúdo, seja por polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento. Coloca-se então a questão de saber se estamos perante uma atividade vinculada ou discricionária. Ou seja, estamos perante uma atividade em que o legislador tinha um único sentido para a lei, mas não foi totalmente claro e espera que o jurista a descubra? Ou, estamos perante um “vazio” propositado em que o legislador abre espaço para o entendimento de quem a aplica? 

A doutrina tendia a acreditar que os conceitos jurídicos indeterminados não são verdadeiros casos de poder discricionário da administração pública, e que expressões como por exemplo, interesse público, urgência grave, entre outras, são conceitos vagos mas isso não significa que a administração possa decidir livremente, mas sim descobrir qual era o verdadeiro sentido da lei e a vontade do legislador para aquele caso concreto. Ou seja, existe uma solução correta contida na norma, mesmo que não seja claro. Assim, enquanto na discricionariedade, a lei permite várias soluções possíveis e a Administração escolhe a que considera mais conveniente, nos conceitos jurídicos indeterminados, a Administração não escolhe livremente, mas está vinculada a encontrar a interpretação correta da lei.

                  Atualmente, nomeadamente o Profesor Freitas do Amaral, entende que nem todos os conceitos indeterminados têm a mesma função, e que alguns deles são um claro instrumento para atribuir discricionariedade à administração. Estamos então perante duas situações: Por um lado, o caso dos conceitos indeterminados cuja concretização envolve apenas operações de interpretação da lei e por outro, temos a situação daqueles conceitos indeterminados cuja concretização apela já para “preenchimentos valorativos” por parte do órgão administrativo aplicador do Direito.

                  Na primeira situação, a administração não cria o critério de decisão. O critério já existe na lei, embora formulado de maneira vaga ou aberta. O trabalho da Administração consiste apenas em descobrir o sentido correto da expressão usada pelo legislador. Por isso, a doutrina afirma que estes conceitos têm uma indeterminação meramente linguística e lógica. A dificuldade está na linguagem da norma e não na existência de liberdade decisória. Um exemplo clássico referido pela doutrina é o conceito de “ruína”, imaginemos que a lei permite à câmara municipal ordenar a demolição de um edifício em estado de ruína, esta expressão é um conceito indeterminado, porque a lei não enumera todas as situações possíveis, ou todos os pormenores, em que um prédio se encontra em ruína. Assim, cabe à administração analisar os elementos objetivos do caso concreto e verificar se a situação corresponde ao sentido pelo legislador, que aquele prédio fosse considerado uma ruína. 

                  Na segunda situação estamos perante expressões utilizadas pela lei que não têm um significado totalmente preciso ou fechado, e em que o legislador remete para que a administração, considerando as circunstâncias de interesse público mas segundo o seu critério, possa encontrar a solução mais adequada. Assim, a Administração recebe uma verdadeira margem de liberdade administrativa para avaliar a situação concreta e decidir qual a solução que melhor satisfaz o interesse público. A lei não impõe uma resposta única e totalmente determinada, limita-se a estabelecer critérios gerais e limites jurídicos dentro dos quais a Administração pode atuar. Neste âmbito, um exemplo clássico é a decisão da administração de atribuir ou não apoio financeiro público a uma associação cultural por considerar que o projeto apresentado possui especial interesse cultural para o municipio. A expressão “especial interesse cultural” abrange uma pluralidade de sentidos, em que é bastante claro que a vontade do legislador era deixar ao órgão aplicador a escolha dos projetos que melhor se enquadrassem nesse conceito. 

 

                  Assim, concluímos que a concretização administrativa de conceitos indeterminados traduz-se muitas vezes no exercício de uma atividade de interpretação da lei, e noutras no exercício de uma verdadeira discricionariedade. A distinção de ambas as situações faz-se no caso em concreto, pelo que não podemos afirmar que a interpretação de conceitos indeterminados implique necessariamente o uso do poder discricionário, nem o oposto.