O Vírus Bate de novo à Porta da Administração
O
surto do Hantavírus que recentemente tem ocupado o prime time da SIC, deixou em
aberto a questão de saber se a Administração Pública está preparada para
combater um novo surto epidémico. Tudo graças ao não estimado COVID-19.
Em
Contágio (2011), de Steven Soderbergh, a sociedade não descamba por
falta de cientistas ou médicos, descamba por falta de resposta institucional
coordenada. Os governos hesitam, as agências contradizem-se, e os cidadãos
ficam entregues a si próprios. O filme, lançado uma década antes da COVID-19, serviu
como um estranho manual de instruções do que não fazer numa pandemia. E, no
entanto, quando o vírus chegou, muitos dos erros retratados na ficção
repetiram-se na realidade.
Uma
pandemia é, antes de mais, um stress test à Administração Pública, e ao quadro
jurídico que a governa. Vale a pena perceber se esse quadro está à altura do
desafio.
O
Professor Vasco Pereira da Silva compara frequentemente o Direito
Administrativo a um paciente em psicanálise: um ramo do Direito marcado por
traumas inaugurais que teimam em não desaparecer. Nascido com a Revolução
Francesa numa contradição fundamental, em que se proclamava a separação de poderes,
mas em que se proibia os tribunais de fiscalizar a Administração, o Direito
Administrativo carrega ainda hoje os resquícios desse pecado original.
Uma
pandemia é reveladora, expõe o que normalmente permanece oculto, e no caso da
administração houve muito que veio ao de cima. A COVID-19 mostrou que a Administração Pública
portuguesa tem dificuldades em agir em tempos de crise, dificuldade em agir sem
abdicar da legalidade, em proteger o interesse público sem atropelar os
direitos dos particulares, e em fundamentar decisões urgentes sem cair no
arbítrio. O Hantavírus coloca estes mesmos desafios, mas deixando a questão se
teria a administração de hoje maior “facilidade” em lidar com um potencial novo
surto epidémico. A questão não é se a Administração terá de responder,
mas como poderá fazê-lo dentro dos limites do Estado de Direito.
Mas, onde reside exatamente o problema jurídico? A resposta começa no artigo 3.º do
CPA. A génese do problema encontra-se no artigo 3.º. O n.º 1 deste memso artigo estabelece o
princípio da legalidade na sua formulação mais ampla, os órgãos da
Administração devem atuar "em obediência à lei e ao Direito", mas o
n.º 2 abre uma porta perigosa: a atuação em estado de necessidade, com
preterição das regras normais, desde que os resultados pretendidos não pudessem
ser obtidos de outro modo e desde que seja paga indemnização aos lesados.
O
Professor Vasco Pereira da Silva é cirúrgico na crítica: dizer que os atos são
válidos em qualquer circunstância desde que haja indemnização parece contrariar
frontalmente o princípio da proporcionalidade. A indemnização não pode ser uma desculpa
universal para atropelar os direitos fundamentais, ou estaremos a incorrer no
risco de dizer que os direitos fundamentais podem ser comprados.
Acresce
uma confusão estrutural, que uma pandemia torna evidente: qual a diferença entre
o estado de necessidade administrativo do artigo 3.º, n.º 2 CPA e o estado de
exceção constitucional do artigo 19.º CRP? São regimes distintos com
pressupostos e limites diferentes, e a sua sobreposição numa crise pandémica
gera insegurança jurídica considerável. Durante a COVID-19, Portugal recorreu
ao estado de emergência constitucional, uma escolha juridicamente mais
transparente. Num surto de menor dimensão, a tentação poderia ser a de usar o
estado de necessidade administrativo, com muito menos escrutínio democrático.
Os
artigos 4.º e 5.º do CPA estabelecem que
a prossecução do interesse público não pode dispensar o respeito pelos direitos
e interesses legitimamente protegidos dos particulares. Os dois princípios
existem numa relação de complementaridade obrigatória, não podem ser realizados
de forma unilateral.
Numa
pandemia, esta tensão manifesta-se em decisões concretas e dolorosas. As quarentenas
obrigatórias restringem a liberdade de circulação, o encerramento compulsivo de
estabelecimentos afeta o direito à propriedade e à iniciativa privada e a
vacinação obrigatória toca na autonomia corporal de cada cidadão. Nenhuma
destas medidas é, em abstrato, ilegítima, mas todas exigem fundamentação
robusta e proporcionalidade demonstrável. O problema é que numa crise pandémicao tempo é o bem mais escasso, e a tentação de agir primeiro e fundamentar
depois é enorme.
Se
há um princípio que funciona como travão ao arbítrio administrativo em contexto
de emergência, é o da proporcionalidade, consagrado no artigo 7.º do CPA.
Qualquer medida restritiva tem de passar por três testes cumulativos.
O
teste da adequação. É esta a medida é idónea para atingir o fim pretendido? Um
confinamento geral é adequado para travar um vírus que se transmite
exclusivamente por contacto com roedores, como o Hantavírus? Provavelmente não,
o que a tornaria desde logo ilegal.
O
teste da necessidade. Foi escolhida a medida menos restritiva entre as
igualmente eficazes? A diferença entre o isolamento dirigido de casos
confirmados e o confinamento geral é precisamente uma diferença de necessidade.
O
teste da proporcionalidade em sentido estrito. O sacrifício imposto aos
particulares é justificado pelos benefícios coletivos pretendidos? Este é o
teste mais difícil, e o mais político, mas não deixa de ser sindicável
judicialmente.
A
lição da COVID-19 é que estes testes nem sempre foram ou são feitos com rigor, tendo
os anos de pandemia, que todos sofremos, sido a prova. Num próximo surto, a
Administração não pode repetir estes erros, não apenas por razões éticas, mas
porque a sua atuação ficará para posteriormente ser analisada.
No
final de Contágio, quando a vacina está finalmente disponível,
percebe-se que o verdadeiro problema nunca foi o vírus, mas sim a incapacidade das
instituições responderem de forma coordenada, transparente e proporcionada.
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