2º Debate - Equipa Teoria da norma de proteção

Debate - Teoria da Norma de Proteção 

Excelentíssimo Professor, ilustres colegas e dignos opositores, Tendo presente o contexto do direito administrativo atual, cumpre-nos enaltecer a teoria que mais se adequa à real posição que os particulares se encontram em face da Administração Pública- a teoria das normas de proteção.

O modo como o particular é entendido no direito administrativo é, até hoje, parcialmente afetado pela lógica administrativa originária, autoritária e agressiva, que recusava ao particular a qualidade de sujeito de direito perante a administração- embora seja absolutamente indispensável entender o conceito de direito subjetivo, a que subjaz o conceito de relação jurídica administrativa. A ideia que dominou no século XIX e inícios do século XX, determinava o particular como um mero objeto do direito administrativo, alheio a qualquer eventual posição jurídica de vantagem no seu confronto com a administração.

A verdade é que a existência de direitos subjetivos públicos é uma condição essencial e consequente das relações jurídico administrativas, para que o indivíduo não seja um mero súbdito da atividade do Estado. O direito subjetivo é a realidade quetransforma o administrado/ objeto da atuação da administração, num sujeito jurídico público, apto a estabelecer relações jurídico-administrativas em condições de equilíbrio com as autoridades públicas. Sem eles, a administração age individualmente, impondo as suas decisões aos particulares.

Todas estas situações correspondem, na essência, a posições jurídicas protegidas pela ordem jurídica e, por isso, devem ser reconduzidas a um único conceito: o direito subjetivo, ainda que com conteúdos diferentes. Está constitucionalmente consagrado no artigo 268/4.º que existe uma igual proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos no quadro judicial, indiferenciando-os. A norma constitucional protege ambas as categorias generalizadamente. Sempre que se exija uma conduta aopoder público baseada na satisfação de interesses individuais, o titular do interesse é igualmente titular de um direito subjetivo.

No sistema jurídico atual, não faz sentido distinguir entre diversas formulações teóricas de posições jurídicas, com base unicamente numa realidade teórica, uma vez que são entidades que têm as mesmas origens. Na nossa ordem jurídica, o legislador refere-se conjuntamente a direitos e interesses legalmente protegidos, nunca se referindo diferenciadamente a uns ou a outros, e, por isso, a divisão teórica dos direitos subjetivos e dos interesses carece de sentido prático, entendendo-se assim que são realidades com o mesmo regime e âmbito de aplicação. Não é necessário que a lei atribua expressamente um direito ao particularpara que este exista,

na verdade, afirmar que o particular tem um direito ou afirmar que a Administração tem um dever são duas formas diferentes de expressar a mesma realidade. Em ambos os casos, estamos perante uma relação jurídica em que o particular ocupa uma posição juridicamente protegida.

O desenvolvimento jurídico-social e o advento do Estado Social resultaram na consagração de direitos fundamentais nas constituições, dos quais os particulares são titulares, impedindo que a administração pública lhes colocasse numa posição de subalternidade em relação ao poder público. A consagração destes direitos, dos quais serve de base a dignidade da pessoa humana, enquanto balaústre do estado, requer que, no estabelecimento das relações com a administração, o particular seja tratado de forma paritária e equilibrada- titular de direitos e centro de imputação de deveres, assim como a administração deve sê-lo. O direito subjetivo público é, portanto, um dos elementos primários do Estado de Direito Democrático, apresentando-se como pilar que eleva o cidadão a sujeito ativo na prossecução dos fins do Estado. Esta construção teórica passa a ser um imperativo jurídico com a consagração constitucional do artigo 266º nº1, o qual determina que a realização do interesse público e a salvaguarda dos direitos dos particulares não são valores incompatíveis, mas sim polos que a administração tem o dever de conciliar.

É imperativo constatar que a titularidade dos direitos dos particulares não surgem apenas no momento final da decisão administrativa, mas ao longo de todo o procedimento. O procedimento dá lugar a uma relação jurídica, os artigos 267.º e 268.º da CRP estabelecem verdadeiros direitos fundamentais procedimentais onde o particular tem direito a ser ouvido, tem direito à fundamentação das decisões e de acesso à informação e tem direito a participar no procedimento. Todos estes momentos correspondem a direitos subjetivos, e não podemos reduzir essas garantias a meros interesses de facto ou expectativas e nem podemos afirmar que apenas existe um direito pleno no momento final da decisão, isto seria retroceder à infância difícil do Direito Administrativo. Por isso, todos os momentos anteriores, que conduzem a essa decisão, já são juridicamente relevantes e conferem direitos ao particular e deveres à administração, correspondendo cada um desses deveres a uma posição jurídica ativa de direitos subjetivos imediata e plenamente tutelada na esfera do particular.

Concluímos, portanto, que a teoria das normas de proteção é a única que permite compreender de forma coerente ecompleta o Direito Administrativo atual, garantindo uma

tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares e refletindo a realidade de um sistema jurídico baseado na legalidade, na igualdade e na proteção dos cidadãos.

 

 

 

A teoria da norma de proteção define os pressupostos sob os quais uma norma jurídica confere um direito público subjetivo. Remonta a Ottmar Bühler, tendo sido formulada por este pela primeira vez em 1914 na sua obra *Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung* (Os direitos públicos subjetivos e a suaproteção na jurisprudência administrativa alemã).

O artigo 19.º, n.º 4, da Lei Fundamental garante a todos aqueles cujos direitos tenham sido violados pelo Estado o acesso aos tribunais.

No entanto, é problemático, neste contexto, definir quando existe um direito próprio. A opinião dominante na jurisprudência e na doutrina recorre, para tal, à teoria da norma de proteção. Segundo esta, existe um direito público subjetivo quando a norma em questão se destina, pelo menos em parte, a servir interesses individuais.

Se este objetivo de proteção individual não puder ser claramente deduzido da redação da lei, o conteúdo objetivo do direito deve ser determinado com base nos métodos de interpretação jurídica. Os direitos fundamentais desempenham aqui umpapel especial. As suas premissas fundamentais devem ser sempre tidas em conta de forma valorativa.

A teoria das normas de proteção (Schutznormtheorie) é uma construção da dogmática alemã, inicialmente formulada por Ottmar Bühler, que serve para identificar a existência de um direito subjetivo público no âmbito das relações com a Administração Pública.

Aqui estão os pontos principais sobre esta teoria, conforme detalhado nas fontes:

 

 

O direito subjetivo foi primeiramente teorizado por BUEHLER que o define como “ qualquer posição jurídica do subdito relativamente ao Estado, que tem por base um negócio jurídico ou uma disposição jurídica vinculativa emitida para a proteção do interesse individual, por intermédio da qual ele se pode dirigir à administração para exigir algo do estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao Estado.” - transcrito da página 220 do livro.

Segundo esta teoria, não basta que uma norma jurídica imponha um dever à Administração para que o particular tenha um direito subjetivo. Para que esse direito exista, é necessário que

a norma tenha sido estabelecida não apenas no interesse da coletividade (interesse público), mas também com a intenção deliberada de proteger interesses individuais de determinados sujeitos.

 

Os Três Requisitos de Ottmar Bühler (Concepção Clássica)

Na sua formulação original, Bühler estabeleceu três condições para a existência de um direito subjetivo:

●              Existência de uma norma vinculativa: Uma norma que imponha um dever à Administração.

●              Intenção de proteção (Schutzzweck): O legislador deve ter tido a intenção de proteger interesses individuais específicos, e não apenas o interesse público geral. Se o benefício para o particular for apenas um efeito secundário ou casual da norma, estaríamos perante um mero "reflexo do direito objetivo" e não um direito subjetivo.

●              Poder de agir (Pretensão): O particular deve ter a capacidade jurídica de exigir o cumprimento dessa norma através de meios processuais.

Evolução e a Crítica aos "Interesses Reflexos"

Historicamente, esta teoria surgiu num contexto de Estado Liberal, onde o número de direitos reconhecidos aos cidadãos era muito reduzido. Com o tempo, a distinção rígida entre direitos subjetivos e "interesses reflexos" (meramente protegidos de forma indireta pela lei) foi sendo superada.

●              Bachof e Maurer expandiram esta noção, defendendo que sempre que uma norma exija um certo comportamento da Administração para satisfação de interesses individuais, nasce um direito subjetivo para o interessado.

●              Passou a existir uma presunção de existência de direitos subjetivos nas relações entre o Estado e os cidadãos, invertendo a lógica restritiva anterior.

O Papel dos Direitos Fundamentais

Na doutrina moderna, a teoria das normas de proteção é lida à luz dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição.

●              Os direitos fundamentais servem como critério para interpretar as normas de direito ordinário: se uma norma administrativa pode afetar um bem protegido por um direito fundamental (como a propriedade, a saúde ou a liberdade), deve-se concluir que essa norma tem como fim a proteção desse interesse individual.

●              Desta forma, os direitos fundamentais conferem uma nova fundamentação e um maior alcance à proteção dos particulares perante o poder público.

 

 

A teoria é fundamental para resolver conflitos em relações plurilaterais (onde há mais do que dois sujeitos envolvidos):

●              Direito de Vizinhança: Normas que regulam licenciamentos de construção são interpretadas como protegendo não só o urbanismo (público), mas também os interesses dos vizinhos contra prejuízos graves (privado).

●              Direito do Ambiente: O reconhecimento de que normas ambientais visam proteger o direito de cada cidadão a um ambiente sadio, permitindo-lhes reagir contra agressões ilegais.

●              Direitos de Terceiros: Permite identificar quando sujeitos que não são os destinatários diretos de um ato administrativo (como concorrentes num concurso ou vizinhos) têm legitimidade para o impugnar por verem os seus interesses protegidos pela norma violada.

 

Críticas

Apesar da sua importância, autores como Bauer criticam a teoria pela sua falta de clareza e incerteza jurídica na determinação do"sentido de proteção" de cada norma. Algumas correntes mais recentes sugerem que a proteção do indivíduo deve derivar diretamente da relação jurídica global entre o cidadão e o Estado ou diretamente da Constituição, sem necessidade de uma análise tão atomística de cada norma individual.

 

O núcleo da teoria está concentrado entre as páginas 214 e 237, com as aplicações específicas e críticas modernas até à página 271 - LIVRO EM BUSCA DO ATO ADMINISTRATIVO PERDIDO

 

 

I.                           Os direitos subjetivos dos indivíduos perante a administração pública (Inês)

O modo como o particular é entendido no direito administrativo é, até hoje, parcialmente afetado pela lógica originária administrativa, autoritária e agressiva, que recusava ao particular a qualidade de sujeito de direito perante a administração- embora seja absolutamente indispensável entender o conceito de direito subjetivo, a que subjaz o conceito de relação jurídica. A ideia que dominou no século XIX e inícios do século XX, determinava o particular como um mero objeto do direito administrativo, alheio a qualquer eventual posição jurídica de vantagem no seu confronto com a administração.

Nesta tese negacionista de qualificação do particular como mero objeto do direito administrativo, há muito abandonada pela doutrina, embora tenha sido alvo de diversas variantes, destacou-se a desenvolvida pelos positivistas, nomeadamente OTTO MAYER e KELSEN. De acordo com eles, até ao momento da transformação do Estado após a guerra, compreendia-se que o particular era protegido indiretamente por uma norma que satisfazia o interesse público. Por isso, enquanto mero beneficiário do cumprimento das normas pela administração, não tinha direitos de facto, subjetivos- tinham um conteúdo impessoal e geral concedido pela administração e que se concretizaram na mera atuação do poder administrativo. O particular invés de ter um direito subjetivo, tinha um mero interesse reflexo protegido pela norma jurídica, sendo que importava que esta norma fosse cumprida pela administração- o particular não tinha meios jurídicos na sua esfera que lhe permitissem agir face à atuação, omissão ou violação cometidas pela administração, tinha apenas uma pretensão para a boa atuação da administração.

A partir dos finais do século XIX, começou-se a interpretar o conceito de direito subjetivo público, para se concluir que, na verdade, se tinha apenas direito a uma legalidade objetiva. Esta noção subjetivista desenvolvia-se com base na ideia de que odireito à legalidade não era uma posição jurídica subjetiva que estivesse na esfera de qualquer sujeito.

A ideia que se tinha apenas direito a uma legalidade objetiva esteve largamente em vigor em Portugal, uma vez que se considerava que o único modo de prosseguir o interesse público,

sem deixar descurar os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos particulares, seria garantindo o princípio da legalidade, que teria como função refrear a atuação administrativa, garantindo esses mesmo direitos e dos interesses dos particulares.

Embora tenha sido a tese adotada pelo professor Marcello Caetano, começou a verificar-se uma mudança de orientações doutrinárias e legais. A dimensão objetiva do princípio da legalidade, com a contrapartida da irrelevância dos particulares na relação jurídica administrativa, era incompatível com o contexto constitucional moderno e desenvolvimento dos direitos fundamentais- a administração deveria pautar-se, em qualquer circunstância, de modo a agir no rumos da base do estado de direito- o princípio da dignidade da pessoa humana- art.

1. º CRP. A tese da irrelevância dos particulares não era congruente com os crescentes direitos e mecanismos de proteção que crescentemente se consagravam na constituição e na lei- por exemplo: Art. 152. º CPA; Art. 272/3. º CRP; Art. 22. º CRP; princípio da tutela jurisdicional.

O princípio da legalidade (art. 3. º CPA) mantém a sua determinação quanto à proteção dos direitos e interesses dos particulares, porém, afirmar que o cumprimento integral e escrupuloso da lei, por parte da Administração, é suficiente para que se verifique o respeito deles, é enganoso. O particular requer de meios próprios que lhe permitam agir perante a administração, caso viole o próprio princípio da legalidade, ou quando esta ponha em causa os seus direitos e interesses legalmente protegidos- amera legalidade não basta, nomeadamente quando seja a própria administração a verificar a legalidade da sua atuação.

Mais tardiamente, a partir do desenvolvimento do Estado Social, que suscitou a revalorização do estado de direito e o desenvolvimento de novas categorias de direitos fundamentais, os diversos recursos consagrados pela lei e pela constituição alargaram a dimensão da proteção dos direitos subjetivos e dos interesses legalmente protegidos, perante a administração e subordinam-na além da própria limitação do princípio da legalidade.

A verdade é que a existência de direitos subjetivos públicos é uma condição essencial e consequente das relações jurídico administrativas, para que o indivíduo não seja um mero súbdito da atividade do Estado. O direito subjetivo é a realidade quetransforma o administrado/ objeto da atuação da administração, num sujeito jurídico público, apto a estabelecer relações jurídico-administrativas. Sem eles, a administração age individualmente, impondo as suas decisões aos particulares.

Como também já se referiu brevemente, o desenvolvimento jurídico-social que resultou na consagração de direito fundamentais nas constituições, dos quais os particulares são titulares, impede que a administração ou que as restantes autoridades do poder público lhes sejam indiferentes ou hajam de modo a colocá-los numa posição inferior da relação de poder. O reconhecimento de direitos fundamentais, dos quais serve de base a dignidade da pessoa humana (art. 1. º CRP), enquanto balaústre do estado, requer que, no estabelecimento das relações com a administração, o particular seja tratado de forma paritária e equilibrada- titular de direitos e centro de imputação de deveres, assim como a administração deve sê-lo. O direito subjetivo público é, portanto, um dos elementos primários do Estado de Direito Democrático, favorecendo que indivíduos sejam titulares de posições jurídicas substantivas; ou seja, sujeitos ativos na concretização dos fins do Estado.

É impreterível que o particular, enquanto titular de direitos fundamentais, seja igualmente titular de direitos subjetivos públicos que lhe permitam agir sobre o procedimento administrativo, de modo a assegurar o seu cumprimento ou defesa. Há esta relação de complementaridade entre ambos, os mecanismos administrativos de proteção de direitos fundamentais devem conceder igualmente direitos de atuação perante incumprimento administrativos, caso contrários os primeiros não seriam efetivamente garantidos de forma plena. Esta relação entre direitos subjetivos e direitos fundamentais é essencial: por um lado, o procedimento teve de se constituir de modo a que se garantisse integralmente o respeito dos direitos fundamentais, por outro lado, a própria exigência do estabelecimento de um procedimento é uma consequência da consagração dos direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. Todos têm direito a ser tratados em condições de igualdade e a que sejam cumpridos todos os deveres que a administração tem no quadro de uma relação jurídica administrativa.

Além das relações jurídico-administrativas procedimentais, há uma dimensão prática inerente aos direitos subjetivos, que deve ser neles reconhecida, independentemente da sua natureza pública: a possibilidade de serem impostos através dos meios judiciais, a fim de assegurar o seu cumprimento. Através das relações jurídico administrativas contenciosas, assegura-se um efetivo equilíbro e igualdade de partes e respectivas posições: entre o particular que impugna a decisão da administração públicae a alega, porque a considera ilegal, e a administração que defende a motivação da sua atuação. Ambos devem estar em pé de igualdade perante o tribunal, para defender as suas posições jurídicas. Embora estejamos perante um sujeito público- aadministração- a faculdade do particular lhe exigir uma conduta

para a concretização de um direito de que é titular, ocorre nas mesmas circunstâncias caso estivéssemos, por exemplo, numa relação privada entre dois particulares. O particular exige, igualmente, que se tome uma conduta determinante para a concretização do seu direito.

 

 

 

II.  Evolução histórica do direito subjetivo (Inês)

 

Muito embora, ainda se discute amplamente o modo como devemos conceber as posições jurídicas positivas dos particulares nas relações jurídico administrativas:

(por agora não vou referir as teses negacionistas de La Ferrirere, nem a tese de um direito reflexo à legalidade de Marcello Caetano, tendo em conta que caíram em desuso e que foram brevemente referidas anteriormente).

1)           Teoria Binária: Esta teoria desenvolveu-se com base na influência do direito italiano, distinguindo duas modalidades de posições jurídicas: os direitos subjetivos e os interesses legítimos. Porém, um Itália, diferentemente do que ocorre no direito nacional, existe uma delimitação concreta entre os direitos subjetivos e os interesses legítimos. Consoante estejamos perante um ou outro, o tribunal competente para apreciar a matéria difere: quando esteja em causa um direito subjetivo cabe aos tribunais comuns a apreciação do litígio, enquanto quando estejamos perante um interesse legítimo, recorre-se à competência dos tribunais administrativos.

a.          De acordo com esta teoria quando estivermos perante o âmbito de um direito subjetivo, o indivíduo tem uma posição de vantagem direta e imediata;

b.           Os interesses legítimos manifestam, apenas, um interesse mediato de que a administração cumpra os seus deveres- trata-se de um mero interesse indiretamente protegido ao qual a lei não atribui proteção direita.

c.       O particular tem na sua esfera jurídica, uma realidade que é diretamente protegida- o direito subjetivo-, porém, a essa posição opõe-se um dever da administração, que não tutelada diretamente e imediatamente- interesse legítimo.

2)         Trinitária: Aqui entramos numa realidade que esteve em voga até recentemente, além das duas modalidades de posições jurídicas anteriormente referidas, que se distinguem pelo seu carácter mediato ou imediato de proteção, há uma terceira categoria. O interesse difuso corresponde a um bem inapropriável da coletividade, muito embora a lei permita que o particular o use para satisfação das suas necessidades e interesse próprio- sem nunca dele se apropriar. Permite-se uma afetação subjetiva dessa realidade, porém, é difuso na medida em que pertence a diversos indivíduos indeterminados em simultâneo, não podendo ser apropriável por ninguém (art. 66. º CRP; art. 78. º CRP...).

a.     Freitas do Amaral: interesses desprovidos de radicação subjetiva, isto é, cabem a um

grupo muito vasto de pessoas, não sendo desse modo divisíveis por sujeitos determinados.

 

b.         Problema: muito embora sejam constitucionalmente reconhecidos, como não são interesses públicos em sentido estrito, não têm formalização organizatória.

No sistema jurídico atual, não faz sentido distinguir entre três espécies de posições jurídicas, com base unicamente numa realidade teórica, uma vez que são entidades que têm as mesmas origens jurídicas. Ao longo da lei, o legislador refere conjuntamente a direitos e interesses legalmente protegidos, nunca se referindo diferenciadamente a um ou a outro, entendendo-se assim que são realidades com o mesmo regime jurídico e âmbito de aplicação. Os interesses legalmente protegidos, sãotutelados do mesmo modo que os direitos subjetivos públicos. (Ambas as posições são o verso e o reverso da relação jurídica:perante um direito do particular, a administração tem um dever, sendo que para assegurar este direito e o cumprimento dos deveres da administração, o particular deve recorrer-se dos seus interesses legalmente protegidos.).

3)  Teoria do direito reativo: Reconstrói a existência de um direito a posteriori a que corresponde uma legalidade violada. Parte de uma modalidade: o direito reativo que corresponde a uma posição anterior que o particular tinha- o direito ativo. O particular tem uma posição definida pela lei, que estabelece aquela proteção no interesse de todos os que se colocassem no seuâmbito de aplicação, não obstante, esta tese considera que o direito só produz efeito se a proteção atribuída por lei for violado e oparticular tiver de recorrer a tribunal para defender essa posição- é um direito reativo perante uma lesão da administração naquele caso, face à proteção atribuída.

4)   Teoria da norma da proteção: o particular tem apenas uma modalidade de posição jurídica- os direitos subjetivos. Defendea existência de uma posição unitária dos particulares perante a administração, favorecendo o alargamento dos direitos subjetivos ao domínio dos direitos fundamentais.

O particular é titular de direitos subjetivos públicos, sempre que haja uma situação jurídica substantiva de vantagem, objetiva, concedida por uma norma jurídica que não almeje, unicamente, a proteção do interesse público, mas quando seja decorrente do reconhecimento de um benefício de facto inerente a um direito fundamental e outros interesses dos particulares, não têm, por isso, um carácter meramente processual.

Como já foi anteriormente referido, na lei e na Constituição ocorre uma equiparação entre direito subjetivo e interesse legalmente protegido, são enunciados como uma composição unitária- nunca há uma diferença no tratamento material das duas realidades (diferentemente do que ocorre na ordem jurídica italiana). Nunca se refere apenas a direitos subjetivos ou a interesses legalmente protegidos- entende-se que esta opção do legislador manifesta o regime jurídico comum entre ambas: são posições jurídico subjetivas de vantagem dos particulares perante os poderes públicos.

(as regras da responsabilidade civil, irretroatividade normativa ou matérias de direitos fundamentais, aplicam-se igualmente perante as duas modalidades)

Na verdade, a diferença que reside entre direitos subjetivos ou interesse legalmente protegido, não se enquadra na sua qualificação como um direito ou à existência de um direito, mas quanto ao seu conteúdo, cuja amplitude pode variar. Pode ser mais abrangente, ou menos, consoante a proteção concedida pela norma, diretamente, ou indiretamente, através do dever a que a administração está obrigada face ao particular. Conforme a relação jurídico administrativa que se estabeleceu no quadro da aplicação desses direitos, eles podem enquadrar-se em diferentes categorias (abrangendo os direitos subjetivos em sentido restrito e os direitos potestativos- há um conjunto distinto de posições jurídicas positivas, distintas, com diferentes modalidades, mas todos auferem proteção face às autoridades administrativas), mas nunca devem ser qualificados com direitos de segunda ou “subdireitos”.

Em qualquer dos casos, o particular é titular de posições de vantagem face à administração.

 

 

 

 

III. Evolução Histórica do conceito de direito subjetivo público (Inês)

O desenvolvimento do conceito foi, inicialmente, teorizado na doutrina alemã por BUEHLER, mais tarde desenvolvido por Bachof, aperfeiçoamento este que favoreceu a adoção da teoria pela doutrina maioritária.

Esta tese manifestou um avanço dogmático quanto às teses negativistas, quanto à existência de direitos subjetivos e à ideiaque o particular tinha apenas um direito objetivo ao cumprimento do princípio da legalidade, por parte dos órgãos administrativos- a execução das leis seria um mero efeito reflexo do direito objetivo à legalidade. Seria um direito a que a administração aja de acordo com regras gerais e objetivas de legalidade.

BUEHLER: “qualquer posição jurídica do súbdito relativamente ao Estado, que tem por base um

negócio jurídico, ou uma disposição jurídica vinculativa emitida para a proteção do interesse individual, por intermédio da qual ele se pode dirigir à Administração para exigir algo do Estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao Estado”

 

Considerava que, para se estar perante um direito subjetivo, tinha de se preencher três requisitos:

 

1.     Uma norma vinculativa: Estabelece uma atuação vinculada do particular; ou seja, uma vantagem da administração contra o particular. A lei estabelecia que a administração não devia fazer escolhas, tinha de tomar aquela decisão porque era vinculada. Este primeiro elemento tinha a consequência direta de se considerar que, apenas perante atosvinculativos, o particular poderia ter uma posição jurídica. No âmbito dos atos discricionários da administração, não há direitos subjetivos, a administração tem liberdade de atuação.

2.     Necessário que a norma pretendesse proteger um interesse do particular: suscita o problema de verificar se a norma pretendeu proteger, de facto, o interesse do particular;

3.     Existência de um direito reativo de recorrer a instâncias judiciais, para pôr em causa a lesão feita pela atuação administrativa, em relação à norma que protegia o particular: a norma tem de ter como efeito a possibilidade dos particulares recorrerem a meios e mecanismos jurídicos, de modo a obterem certa conduta por parte da Administração.

Esta conceção de direito subjetiva foi criticada por OTTO MAYER que, em parte, subscrevia à ideia dominante de que odireito subjetivo tinha um conteúdo objetivo. Embora o direito subjetivo resultasse em benefícios para o particular, não era maisdo que um poder estadual- mesmo podendo usar o poder público em seu favor, mantinha-se um poder na esfera do estado e pertencia ao poder público- é um direito subjetivo público.

Por sua vez, a conceção subscrita por Marcello Caetano, que acabou por dominar em Portugal no século XX, considerava que o particular tinha unicamente um mero direito à legalidade. A escola objetivista afirmava que apenas havia um direito a exigir a ausência de ilegalidade da atuação administrativa. Tal direito não se configurava como um verdadeiro subjetivo doparticular, tendo em conta que o conteúdo do direito consistia precisamente na obediência, pela administração, a regras objetivasde carácter geral- consistia num direito que existia numa esfera autônoma à do particular, enquanto aquilo que deve caracterizaro direito subjetivo é a seu possibilidade de poder ser oponível perante um terceiro.

Por esta razão, BUEHLER inicia a transição para uma perspetiva do direito administrativo, afirmando o direito subjetivo dos particulares perante a administração, como uma situação reflexa dos direitos objetivos, nomeadamente o direito à legalidade. Ainda que esta teoria seja basilar para o posterior desenvolvimento da ideia de que os particulares são titulares de efetivos direitos subjetivos nas relações administrativas, esta lógica era nociva. Continuava-se a evidenciar que apenas devia ser reconhecido ao indivíduo um número restrito de direitos subjetivos integrantes da relação de poder entre o Estado e o indivíduo, na qual o primeiro dominava. Não se tinha perdido, ainda, a lógica da administração agressiva do estado liberal- a relação geral de poder na qual são reconhecidos ou concedidos direitos subjetivos aos súbditos. O particular continua numa posição subalternizada em que apenas é titular de alguns direitos administrativos que a lei lhe concede, no âmbito do exercício do poder estadual.

(O escasso catálogo de direitos subjetivos dos “subalternos” decorria, efetivamente, da natureza pouco intervencionista do estado liberal. Havia poucos direitos, porque as leis também eram poucas.)

Neste contexto de relação de poder, os direitos subjetivos dos particulares, inferiores perante a administração, tinham de ser por ela concedidos ou reconhecidos. Não se perspectiva esta relação como sendo efetivamente jurídica, porque os particulares não tinham nenhum direito inerente face à administração. Tal é impossível num contexto em que é a própria administração aatribuir os direitos aos seus “súbditos”. Não havia uma posição paritária entre as partes que fundamentasse a existência de uma verdadeira relação jurídica:

●              O particular mantém-se numa posição funcionalizada enquanto objeto do poder estadual das autoridade administrativas, enquanto titular dos irrisórios poderes que a própria administração lhe concedia, nesta relação que, não sendo igualitária, não podia ser considerada jurídica.

 

 

BACHOF, por sua vez, considerou imperativo que houvesse uma transformação profunda nas bases do conceito dedireito subjetivo que, até agora, estivémos a desenvolver, caracterizado pelos

elementos ultrapassados de uma Administração autoritária, de modo a transformar os alicerces das relações jurídico administrativas.

Primeiramente, era impossível desenvolver uma verdadeira e igualitária relação jurídica e administrativa, se a posição do indivíduo perante a administração continuasse a descrever-se como subalterna, um mero súbdito. O indivíduo tinha uma nova posição perante o estado e as autoridade públicas e era a de cidadão.

É também neste contexto que, retomando os anteriormente referidos pressupostos do direitos subjetivos de BUEHLER,vai desenvolvê-los nos termos de uma perspetiva atualizada, de modo a aplicá-los ao novo quadro jurídico constitucional:

1)     Determina que, além da administração ter de agir respeitando as normas jurídicas que lhe são vinculativas, mesmo nos casos de atuação discricionária, existe uma exigência de atuação de acordo com vinculações jurídicas. O âmbito de atuação discricionária do estado já não pode ser fundamento de exclusão de direitos subjetivos, uma vez que nesse plano,uma ampla proporção da atividade administrativa ficava à margem dos direitos subjetivos. A margem dediscricionariedade da administração não corresponde a um domínio de total liberdade de atuação, existem, por sua vez, limites da discricionariedade aos quais se associam direitos subjetivos públicos. A Administração está vinculada ao dever de respeito destes limites.

Existe um deveres de respeito e de cumprimento pela administração, mesmo quando se esteja no âmbito da discricionariedade. Não são apenas as normas vinculativas que obrigam a administração a deveres de conduta perante os particulares, mas também as normas discricionárias (por exemplo os princípios).

Do mesmo modo, o abandono das perspectivas que recusavam a natureza jurídica dos regulamentos administrativos,veio suscitar a possibilidade de se consagrar direitos subjetivos constituídos a partir de normas regulamentares, alargando a dimensão e as fontes dos direitos subjetivos.

 

 

2)     A necessidade de que a norma administrativa, para que constituísse um direito, tivesse de proteger um interesse individual em simultâneo com os interesses públicos, era amplamente criticável devido à dificuldade que residia em perceber se aquela norma, de facto, pretendia proteger um interesse do particular. Esta interpretação da ratio da norma, requer o recurso a critérios objectivos, nomeadamente os constitucionais que colocam intencionalmente o indivíduo comoum

dos centros da relação jurídica e, como tal, apto a ser titular de posições de vantagem perante a administração, direitos subjetivos públicos.

Nos termos da teoria da norma de proteção, independentemente de uma norma satisfazer interesses públicos, se essa norma de direitos objetivo também proteger interesses individuais dos cidadãos, não existe uma mera proteção reflexa do indivíduo. Nestes casos, nas palavras de BACHOF: o indivíduo goza de um poder jurídica para a imposição dosinteresses protegidos de forma jurídica-subjetiva. Estes interesses individuais protegidos contra o poder público são, portanto, constitucionalmente assumidos como direitos subjetivos.

3)        Quanto à existência de um direito de recurso a instâncias judiciais, para pôr em causa a lesão feita pela atuaçãoadministrativa, em relação à norma que protegia o particular, esta ideia já não se configura como uma condição para a qualificação de uma posição jurídica como um direito subjetivo, tendo em conta a garantia constitucional de recurso contencioso. Atualmente, o argumento inverteu-se porque não estamos perante um direito apenas se este permitir a possibilidade de recurso judicial mas, precisamente por ser um direito e, para a plena garantia do seu exercício, se admitea possibilidade de recurso contencioso. Já não existe apenas uma amostra reduzida e categorizada de normas que concedem o recurso judicial.

Estamos perante uma cláusula geral que permite a recorribilidade de qualquer atuação administrativa desde que o particular demonstre a titularidade de determinado direito subjetivo, a existência do direito já não está dependente da possibilidade de recorribilidade, mas precisamente por existir um direitos, existe uma direito a recorrer a uma atuação administrativa que o lese- art. 268/4. º CRP.

Este artigo evidenciou que existe uma igual proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos no quadro judicial, indiferenciado-os. A norma constitucional protege ambos objetiva e generalizadamente. Sempre que se exija uma conduta aopoder público baseada na satisfação de interesses individuais, o titular do interesse é igualmente titular de um direito subjetivo.

Além disso, e como já foi referido no início desta exposição, o facto da Lei Fundamental consagrar como princípio basilar do Estado de Direito Democrático, o princípio da dignidade da pessoa humana, em toda e qualquer circunstância, tal se aplica também ao plano dos poderes do estado e no comportamento da administração. Este princípio deve constituir uma limitação e trâmite de controlo das manifestações de poder estadual. Têm necessariamente de existir direitos subjetivos dosparticulares

quando se relacionam com a Administração. As posições de vantagem dos particulares perante a administração devem, por isso, considerar-se direitos subjetivos.

De facto, foi a teorização de BACHOF que acabou por dominar a maioria da doutrina alemã. Os pressupostos de existência do direito subjetivo identificados por BUEHLER foram sendo progressivamente abandonados, em detrimento do critério que se considerou verdadeiramente importante para apreciar a existência do direito subjetivo. Revelou-se ser o critério do sentido da norma e da determinação dos interesses protegidos por ela. Verifica-se a existência de um direito subjetivo sempre que a disposição não pretenda apenas a proteção do interesse público, mas também os interesses individuais dos cidadãos, resultando igualmente numa posição jurídica passiva para a Administração- um dever jurídico e uma conduta que lhe é exigível.

Este novo entendimento teve um impacto notável na relação jurídica administrativa e no modo como se avalia o interesse protegido pelas normas, o indivíduo passou a ser entendido como sujeito de direito nas relações que estabelece com a Administração-, favoreceu a transformação do conceito de direito subjetivo, propiciando uma interpretação normativa mais vantajosa para os particulares, expandindo também o seu âmbito de aplicação, assim como alargando a mais posições jurídicas, a qualificação como direitos subjetivos públicos.

O estabelecimento de critérios objetivos e atualista- independente do momento de nascimento da norma- que permitem amelhor interpretação jurídica do sentido das normas, também foi impreterível para que se alarga-se o catálogo de direitos subjetivos públicos. A consideração objetivos dos interesses e direitos legalmente protegidos decorrem precisamente de critérios objetivos, excluindo-se, assim, a possibilidade de interferência da interpretação subjetiva e da vontade do legislador.

Houve uma evolução no modo como se interpretam as normas jurídicas que se considerava proteger unicamente o interesse público, para integrarem também a tutela e proteção dos interesses individuais, no contexto da administração prestadora.

Já não se parte do entendimento de que as prestações sociais e a assistência aos mais desfavorecidos corresponde a um mero reflexo da necessidade de ordem pública, enquanto direito objetivo. Este entendimento é incompatível com as verificadas modificações nos valores ético-sociais e com a natureza dos princípios constitucionalmente consagrados como elementosbasilares e estruturantes do Estado.

O conceito de direito subjetivo público desenvolveu-se no âmbito da Administração prestadora com o advento doEstado Social, expandindo e modificando a sua natureza, de tal forma a estender-se

também aos direitos de prestação. O particular deixou de ser um mero objeto do poder público e da atuação do estado, tornou-se, igualmente, titular de direitos e deveres perante as autoridades públicas.

IV. Novo alargamento dos direitos subjetivos públicos no atual direito administrativo. Direitos subjetivos públicos e direitos fundamentais (Andrea)

Com a evolução da atividade da Administração Pública nos dias de hoje - especialmente com o surgimento de uma administração mais voltada para o futuro e para a criação de infraestruturas -, as suas actuações passaram a produzir efeitos muito mais amplos. Esses efeitos já não atingem apenas destinatários directos, mas também outras pessoas. Além disso, estas actuações ocorrem, muitas vezes, em áreas onde as normas jurídicas são pouco desenvolvidas ou pouco concretas. Por essa razão, tornou-se necessário voltar a colocar a questão da proteção jurídica dos particulares perante a Administração.

Esta nova realidade originou uma crise no conceito de direito subjectivo, tal como era inicialmente entendido pela teoriada norma de protecção. Segundo essa teoria, os direitos dos particulares existiam quando a lei fosse criada com o objectivo de proteger os seus interesses. No entanto, nas situações mais recentes, isso já não se verifica de forma evidente. Muitas das normasjurídicas aplicáveis não foram elaboradas para proteger directamente os interesses dos particulares. Pelo contrário, são normas com pouco conteúdo material, que se limitam, na maioria dos casos, a permitir a actuação da Administração em determinados domínios e a definir objectivos bastante vagos. Assim, torna-se difícil afirmar que essas normas atribuem verdadeiros direitos aos particulares.

Esta crise do conceito de direito subjectivo público resulta, em grande medida, de uma visão excessivamente centrada na lei (uma perspectiva legalista) que caracterizava a teoria da norma de protecção. Inicialmente, partia-se da ideia de que os direitossubjectivos públicos eram apenas aqueles que eram directamente atribuídos pelo legislador. No entanto, essa visão é limitada, poisesses direitos também podem resultar de outras fontes, como a Constituição, os regulamentos, os actos administrativos ou os contratos em que a Administração intervém.

Em suma, o problema está no facto de se ter dado demasiada importância à lei como única fonte de direitos, esquecendo que o Direito, enquanto sistema mais amplo, também permite que esses direitos surjam de outras fontes.

Esta crise do conceito de direito subjectivo era especialmente visível no que diz respeito aos direitos fundamentais. A teoria da norma de protecção tinha sido criada com o objectivo de alargar os direitos subjectivos públicos, baseando-os na lei. No entanto, de forma paradoxal, acabou por produzir o

efeito contrário: levou os juristas a concentrarem-se quase exclusivamente na legislação ordinária. Isso originou o chamado “dualismo”, ou seja, uma separação entre direitos fundamentais e direitos subjectivos públicos.

Assim, embora os direitos fundamentais fossem considerados direitos subjectivos, na prática eles não eram utilizados nasrelações administrativas. Ou seja, quando se tratava da relação entre particulares e a Administração, só se consideravam os direitos que estavam previstos na lei ordinária, sendo a Constituição praticamente esquecida nesse contexto.

Desta forma, surgiu uma contradição: por um lado, afirmava-se que os direitos subjectivos tinham a mesma natureza, quer viessem da Constituição quer da lei ordinária; por outro lado, tratavam-se essas duas categorias de forma separada. Na prática, o Direito Público passou a dividir os direitos subjectivos em dois tipos: os do Direito Constitucional e os do Direito Administrativo, tratando-os de maneira diferente, apesar de serem, em essência, a mesma figura jurídica.

Com a evolução da Administração Pública - que se tornou mais complexa e passou a actuar em mais áreas -, esta situação começou a ser questionada. Percebeu-se que era necessário abandonar uma visão demasiado centrada na lei e passar aencarar os direitos subjectivos de forma unitária. Ou seja, todos os direitos dos particulares perante a Administração deveriam ser tratados da mesma forma, independentemente de terem origem na Constituição, na lei, em regulamentos, em actos administrativos ou em contratos.

O professor Vasco da Silva destaca ainda que esta mudança não começou na doutrina (nos estudos teóricos), mas sim na jurisprudência, especialmente na alemã. Foram os tribunais que primeiro perceberam a necessidade de alargar o conceito dedireito subjectivo público, para garantir uma protecção mais completa dos particulares. Neste contexto, os juízes tiveram um papel muito activo, quase como criadores de direito, sendo considerados uma verdadeira fonte de direito.

Graças à atuação dos tribunais, começaram a ser reconhecidos direitos a particulares que não resultavam directamente de normas jurídicas administrativas, nem pertenciam apenas aos destinatários directos da actuação da Administração. Esses direitos passaram a ser chamados, ainda que de forma imperfeita, de “direitos de terceiros”.

Verificou-se, assim, um alargamento dos direitos subjectivos públicos, reconhecendo-se direitos a pessoas afetadas indiretamente pela actuação administrativa, em várias áreas do Direito, como a construção, o ambiente, a actividade económica, o exercício de profissões, entre outras.

Esses novos direitos não foram criados pelo legislador, mas sim pelos tribunais, através das chamadas ações de proteção de terceiros em relações administrativas complexas. Ou seja, foi sobretudo a prática judicial que permitiu o desenvolvimento e reconhecimento destes direitos.

Os chamados “direitos de terceiros” apresentam dois problemas: por um lado, a sua fundamentação jurídica nem sempre é muito desenvolvida; por outro, a própria designação é enganadora. Isto acontece porque os particulares afetados pela actuação da Administração não são verdadeiros “terceiros” relativamente a uma relação entre a Administração e outros indivíduos. Pelo contrário, eles fazem parte dessa relação jurídica, que deve ser entendida como uma relação multilateral, envolvendo a Administração, os destinatários directos da sua actuação e também todos aqueles que são por ela afectados. Assim, a expressão “direitos de terceiros” não é totalmente correta, embora tenha sido amplamente adotada, sobretudo no direito alemão, devido à influência da jurisprudência, mesmo sendo criticada pela doutrina.

A atuação dos tribunais tornou evidente a necessidade de reformular o conceito de direito subjectivo. Passou a ser necessário reconhecer direitos aos particulares mesmo em situações em que não existe uma norma de direito ordinário que proteja diretamente a sua posição, mas em que eles são, ainda assim, prejudicados pela atuação da Administração.

Perante isto, a doutrina passou a seguir o caminho aberto pela jurisprudência, recorrendo aos direitos fundamentais. Estes direitos são aplicados diretamente nas relações administrativas, servindo para proteger os particulares. Ou seja, os direitosfundamentais passam a funcionar como base para reconhecer direitos subjetivos, permitindo aos particulares invocá-losdiretamente contra a Administração sempre que sejam lesados.

O texto explica ainda que esta reformulação do conceito de direito subjectivo público, baseada nos direitos fundamentais, seguiu três orientações principais na doutrina alemã:

a)    A primeira orientação corresponde a uma evolução da teoria da norma de proteção. Esta passou a utilizar diretamente os direitos fundamentais para fundamentar os direitos dos particulares. Esses direitos fundamentais servem tanto parainterpretar e completar normas da lei ordinária, como para

reconhecer diretamente direitos subjetivos perante a Administração. Esta é, atualmente, a posição dominante na doutrina alemã.

b)     A segunda orientação baseia-se no conceito de relação jurídica, especialmente na chamada “relação jurídica geral” prevista na Constituição. Segundo esta perspectiva, todos os direitos dos particulares perante a Administração têm como fundamento os direitos fundamentais que fazem parte dessa relação jurídica geral. Ou seja, procura-se um fundamento comum e global para esses direitos.

c)    A terceira orientação vai ainda mais longe. Parte da ideia de que o indivíduo, por ser sujeito de direito reconhecido pela Constituição, deve ver qualquer lesão causada pela Administração como uma violação de um direito subjectivo público. Isto acontece mesmo que não exista uma norma específica ou um direito fundamental diretamente violado. Esta posição é maisradical e chega a pôr em causa a própria distinção tradicional do conceito de direito subjectivo.

A teoria da norma de protecção ganhou nova força ao passar a recorrer aos direitos fundamentais para alargar os direitos subjectivos públicos. Fala-se, por isso, numa espécie de “renascimento” dessa teoria. Apesar de alguns autores distinguirem entre uma versão antiga e uma versão nova desta teoria, reconhece-se que existe continuidade entre ambas, não sendo uma ruptura total, mas antes uma evolução do mesmo pensamento.

Em primeiro lugar, os direitos fundamentais aplicam-se diretamente nas relações entre os particulares e a Administração. Isso significa que os indivíduos têm, desde logo, uma “pretensão negativa”, ou seja, o direito de exigir que a Administração seabstenha de praticar actos ilegais que afetem a sua esfera jurídica. Estes direitos funcionam como direitos de defesa, permitindo aos particulares protegerem-se contra atuações do Estado que prejudiquem a sua liberdade ou propriedade, mesmo que esses prejuízos não sejam intencionais, mas apenas consequências indirectas da actuação administrativa.

Estes direitos de defesa não são apenas um simples direito de recorrer aos tribunais. Pelo contrário, eles têm um conteúdo material próprio, que resulta do direito fundamental que foi violado. Ou seja, quando a Administração viola um direito fundamental, surge para o particular um verdadeiro direito subjectivo a exigir que essa actuação ilegal cesse. Assim, a ideia de“defesa” ou “reação” significa apenas que houve uma violação de um dever da Administração (o dever de não interferir), e que dessa violação nasce um direito do particular - não se tratando apenas de um mecanismo processual.

De seguida, importa distinguir esta perspectiva da chamada teoria do “direito reativo”. Nesta última, o foco está no direito de agir em tribunal para eliminar um acto ilegal. Já na teoria da norma de protecção, o mais importante não é o poder de acção, mas sim o direito substantivo que foi violado. Ou seja, o direito de recorrer aos tribunais existe porque houve antes a violação de um direito (que pode ter origem na Constituição, na lei ou noutra fonte), e não o contrário.

Embora os direitos fundamentais sejam muito importantes e influenciem todo o Direito, não é sempre necessário recorrer-lhes diretamente para fundamentar direitos subjectivos. Normalmente, esses direitos resultam das normas de direitoordinário, sendo o recurso aos direitos fundamentais uma forma de alargar e reforçar a protecção dos particulares, e não a regra principal.

Depois, há um problema que surge nos novos domínios da Administração, como o planeamento e as actividades infra-estruturais. Nestes casos, as normas jurídicas são muitas vezes vagas e pouco concretas, limitando-se a definir objetivos gerais (por exemplo, seguindo uma lógica de “fim-meio”, em vez de regras claras do tipo “se… então…”). Por isso, torna-se difícil determinar apenas com base na norma se um particular tem ou não um direito subjectivo.

Assim, para saber se existe um direito subjectivo, não basta analisar a norma em abstrato; é também necessário verificar se, na prática, o particular foi efectivamente afectado pela actuação da Administração. No entanto, isso não significa que odireito dependa apenas de factos concretos: é sempre necessário articular a finalidade da lei com a sua aplicação concreta,especialmente quando estão em causa direitos fundamentais.

Deste modo, um direito subjectivo pode existir não só quando a lei pretende directamente proteger um particular, mas também quando, mesmo que isso não seja evidente na norma, há uma justificação constitucional, nomeadamente através dos direitos fundamentais. Isto decorre da ideia de que todas as normas devem ser interpretadas à luz da Constituição.

Conclui-se então, que os direitos fundamentais têm uma função essencial: permitem proteger não só os destinatários directos da actuação administrativa, mas também outros particulares afectados (os chamados “terceiros”). No entanto, nesses casos, a proteção não é ilimitada. Quando um particular é apenas indiretamente afetado, só pode invocar esses direitos se houver uma lesão grave e intolerável dos seus direitos fundamentais. Isto evita que qualquer pequeno prejuízo dê origem a um direitosubjectivo, o que desvirtuaria o sistema.

Nestas situações, cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, se houve uma violação suficientemente grave dos direitos fundamentais para justificar a protecção. Assim, o contencioso administrativo é entendido principalmente como um meio deproteção dos direitos dos particulares, e não apenas como um mecanismo de controle abstrato da legalidade da Administração.

Existe uma posição diferente da teoria da norma de protecção, defendida por alguns autores, segundo a qual o fundamento dos direitos subjectivos dos particulares perante a Administração não está nas normas jurídicas que os protegem, mas sim na existência de uma relação jurídica geral ou abstracta entre o Estado e os cidadãos.

Esta perspectiva é, de certa forma, o oposto da teoria da norma de protecção. Enquanto esta última entende que primeiroexistem direitos subjectivos e só depois se forma a relação jurídica, esta nova visão considera que é a relação jurídica que vem primeiro, sendo ela o fundamento de todos os direitos subjectivos.

Segundo HENKE, o direito subjetivo deve ser entendido de forma ampla, como a possibilidade de uma pessoa exigir algo da outra. No entanto, ele insere este conceito num quadro mais geral: o das relações entre o Estado e os cidadãos. Assim, para este autor, o elemento central do Direito Administrativo não é nem o indivíduo isolado, nem o Estado enquanto poder dominante, mas sim a relação que existe entre ambos.

Desta forma, HENKE defende que tanto os particulares como a própria Administração podem ser titulares de direitos subjectivos. Ou seja, não só os cidadãos têm direitos perante o Estado, como também as entidades públicas e os seus órgãos possuem direitos nas relações jurídicas em que participam. Isto leva-o a criticar a visão tradicional que via a vontade do Estado como algo impessoal e abstrato, defendendo antes que as entidades públicas atuam como verdadeiros sujeitos de direito.

Um ponto central da sua teoria é a existência de uma relação jurídica geral, que abrange todos os sujeitos de direito (Estado e cidadãos) e que é criada diretamente pelo ordenamento jurídico. Nesta relação geral, os indivíduos seriam titulares de direitos absolutos, especialmente direitos fundamentais ligados à liberdade e à propriedade. No entanto, estes direitos, nesta fase, ainda não são verdadeiras pretensões concretas.

Assim, numa primeira fase, existem esses direitos abstractos, que funcionam como base. Numa segunda fase, quando surgem situações concretas entre particulares e Administração, formam-se relações

jurídicas específicas, nas quais esses direitos se transformam em direitos subjetivos concretos, ou seja, em pretensões exigíveis.Exemplos dessas relações concretas incluem contratos, direitos reais ou situações em que há violação de direitos fundamentais.

O professor Vasco Pereira da Silva critica esta posição, considerando-a artificial. Argumenta que essa “relação jurídica geral” não é uma verdadeira relação jurídica, porque não resulta de uma interação concreta entre sujeitos, mas sim de uma criação abstrata do legislador. Além disso, critica a ideia de que os direitos fundamentais seriam apenas direitos “absolutos” e sem conteúdo concreto, defendendo antes que os direitos subjectivos podem assumir várias formas e não se limitam a simples pretensões.

Por fim, o professor Vasco Pereira da Silva refere que existem autores com posições semelhantes, como MARGARETHA SUDHOF e ACHTERBERG. Estes também valorizam a ideia de uma relação jurídica geral e consideram os direitos fundamentais como direitos absolutos, embora com algumas diferenças entre si, nomeadamente quanto ao papel dessa relação abstracta nas situações concretas.

O professor analisa a posição de BAUER sobre o conceito de direito subjectivo público, destacando que, para este autor, a crise desse conceito não pode ser resolvida através de uma simples adaptação da teoria clássica (como a teoria da norma deprotecção). Pelo contrário, exige uma nova forma de pensar, que ligue os direitos subjectivos às relações jurídicas concretas entre a Administração e os cidadãos. Assim, para BAUER, o fundamento dos direitos subjectivos está nessas relações concretas.

No entanto, o professor chama a atenção para a evolução do pensamento de BAUER. Inicialmente, ele era muito críticoda teoria da norma de proteção, mas, mais tarde, começou a reconhecer que as versões mais modernas dessa teoria acabam por conduzir a resultados semelhantes aos da sua própria posição, aproximando-se parcialmente dela.

As críticas iniciais de BAUER à teoria da norma de protecção baseavam-se em dois aspectos principais:

●              Do ponto de vista teórico: criticava a dependência excessiva da lei, ou seja, a ideia de que só existem direitos quandoo legislador os atribui, bem como a separação entre direitos fundamentais e outros direitos subjectivos;

●              Do ponto de vista prático: criticava a incerteza e o casuísmo (decisões caso a caso pouco consistentes) a que essa teoria conduzia.

BAUER considera incorreta a ideia de que os direitos dos cidadãos dependem apenas da vontade da lei. Para ele, essa visão aproxima-se de uma lógica antiga, em que os indivíduos eram vistos como “súbditos”, dependentes do Estado. Mesmo com a substituição do termo “súbdito” por “cidadão”, BAUER entende que não houve uma verdadeira mudança conceptual, apenas uma alteração superficial.

Critica também o facto de os direitos fundamentais serem tratados de forma diferente dos restantes direitos: no Direito Constitucional, o indivíduo é visto como titular de direitos; no Direito Administrativo, continua a ser tratado como alguém a quem os direitos são “concedidos” pela lei.

Além disso, BAUER aponta que a aplicação da teoria da norma de proteção gera incerteza e excesso de interpretações diferentes, sobretudo nos casos dos chamados “direitos de terceiros”.

O professor Vasco Pereira da Silva responde a estas críticas, defendendo que elas só seriam válidas para versões antigas da teoria da norma de protecção, que ignoravam os direitos fundamentais. Na sua versão moderna, essa teoria já integra aConstituição e não se limita à lei ordinária. Quanto ao risco de casuísmo, reconhece que existe, mas considera que não é um problema exclusivo desta teoria e que a sua flexibilidade é, na verdade, uma vantagem, pois permite adaptar o direito às situações concretas.

O professor sublinha ainda o carácter algo contraditório da posição de BAUER: apesar das críticas, ele próprio reconhece qualidades na teoria da norma de protecção, chegando a considerá-la uma construção “genial”, precisamente por serflexível e adaptável. Por isso, mais recentemente, BAUER tenta aproximar as duas posições, propondo uma solução conciliadora.

Essa proposta baseia-se em vários pontos:

 

a)     Integrar os direitos subjetivos na relação jurídica administrativa, analisando-os em conjunto com os deveres e as relações entre os sujeitos;

b)   Reconhecer que também o Estado e as entidades públicas podem ter direitos subjectivos;

 

c)       Estudar conjuntamente os direitos fundamentais e os restantes direitos subjectivos, sem separações artificiais;

d)    Considerar não apenas o texto da lei, mas também a realidade concreta em que ela se aplica, ligando o direito às situações da vida real.

Com base nestes pressupostos, BAUER conclui que o direito subjetivo deve ser entendido como um conceito aberto e flexível, que se adapta às circunstâncias concretas e pode assumir diferentes conteúdos (como exigir uma prestação, impedir uma lesão, participar numa decisão, entre outros).

Contudo, esta proposta não é totalmente nova, pois aproxima-se bastante da versão moderna da teoria da norma de protecção, complementada pela ideia de relação jurídica. Assim, o verdadeiro contributo de BAUER não é tanto criar uma nova teoria, mas sim articular duas perspectivas: a dos direitos subjectivos e a das relações jurídicas.

Por fim, o professor apresenta ainda uma outra posição, defendida por autores como BROHM, segundo a qual qualquer violação do direito objetivo que afete um particular gera automaticamente um direito subjetivo. Esta visão elimina, na prática, a distinção entre direito objetivo e direito subjetivo, transformando o contencioso administrativo num simples controlo da legalidade.

O professor VAsco Pereira da Silva critica esta posição, considerando-a inadequada, porque esvazia o conteúdo dos direitos subjectivos e contraria a ideia de um sistema jurídico orientado para a protecção efectiva dos direitos dos cidadãos.

Em conclusão, o professor defende que a posição mais adequada é a da teoria da norma de protecção na sua versão actual, que:

●              integra os direitos fundamentais,

●              não se limita à lei,

●              e trata de forma unitária todos os direitos dos particulares.

 

Ainda assim, reconhece valor à contribuição de BAUER, sobretudo na ligação entre direitos subjectivos e relações jurídicas, o que permite compreender melhor as posições dos sujeitos nas relações administrativas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

V. Os novos direitos subjetivos públicos do direito alemão (Leonor)

 

Atualmente, o crescimento da atividade administrativa tem vindo a ser acompanhado do alargamento dos direitos subjetivos reconhecidos aos particulares perante a administração.

Com isto, têm vindo a ser reconhecidos novos direitos subjetivos públicos dos indivíduos, tanto nos casos em que isso resulta deproteção direta por parte do ordenamento jurídico como naqueles outros em que os particulares são afetados num direito fundamental por uma decisão administrativa que não os tinha por destinatários.

O crescimento da atividade do Estado foi acompanhado pelo alargamento dos direitos subjetivos dos cidadãos perante a Administração. Estes novos direitos surgem por proteção direta da lei, da Constituição ou de decisões administrativas que afetam terceiros. Os exemplos principais a serem analisados são: o direito à intervenção policial, os direitos dos vizinhos no urbanismo, a defesa do ambiente e os direitos de empresas concorrentes. Na Alemanha, o direito à intervenção policial foi reconhecido pela primeira vez pela jurisprudência do Tribunal Administrativo Federal em 1960.

Historicamente, a função da polícia era vista apenas como um dever do Estado para com a coletividade (proteção dos interesses privados apenas como reflexo). Contudo, a jurisprudência evoluiu para reconhecer que, em certos casos, o cidadão temo direito de reclamar a intervenção da polícia em seu proveito. Isto acontece quando a norma policial visa também a proteção de interesses individuais, transformando um "dever de agir" da polícia num "direito" do cidadão de exigir essa ação para afastar perigos concretos.

Esta mudança é um sintoma da transição para o Estado de Direito Social, que garante não só a liberdade "contra" o Estado, mas também prestações e segurança por parte dele. À luz da Lei Fundamental alemã, a proteção de bens como a vida e asaúde não é apenas um interesse público, mas um direito individual derivado da dignidade humana. Assim, o cidadão deixa de ser um mero objeto da ação estatal para ser titular de direitos que limitam o poder discricionário da Administração.

“Redução da discricionariedade a zero" (Ermessensreduzierung auf Null). Normalmente, a polícia decide "se" e "como" intervém; no entanto, quando direitos fundamentais estão em risco grave, a sua liberdade de escolha desaparece, restando apenas o dever de agir. Nestes casos, o particular tem uma pretensão jurídica à intervenção policial (Anspruch auf Einschreiten). Esta visão reforça a ideia de uma relação jurídica entre a Administração e o cidadão, baseada na liberdade jurídica protegida pelo Estado.

A polícia é descrita como o núcleo de uma relação jurídica onde os cidadãos têm tanto deveres (como o dever de tolerância) quanto direitos. Os indivíduos são protegidos contra agressões ilegais de terceiros quando a autoridade falha em agir (omissão). Um exemplo prático citado é o direito de um morador exigir policiamento para impedir o ruído excessivo de um clube desportivo após as 23h, protegendo o seu descanso e saúde.

O direito à intervenção policial tem limites: não deve ser usado para resolver litígios puramente privados onde o recurso aos tribunais civis seja suficiente. A polícia só deve atuar quando a proteção judicial não for atempada e houver perigo para asegurança pública. O texto passa então para o Direito da Construção (Urbanismo), onde o reconhecimento de direitos aos vizinhos é considerado a história de sucesso da doutrina da norma de proteção.

No urbanismo, as normas deixaram de ser vistas apenas como ordens de planeamento público para serem interpretadas como proteção de interesses individuais. O vizinho já não é um terceiro estranho ao processo; ele pode impugnar licenças de construção de outrem se estas violarem normas que visam proteger a sua propriedade ou qualidade de vida (como regras de distâncias ou ventilação).

Nem todas as normas de construção conferem direitos aos vizinhos. O direito subjetivo só existe se a norma violada tiver como objetivo proteger especificamente o vizinho e não apenas o interesse geral. O critério fundamental aqui é o "Princípio da Consideração" (Rücksichtnahme): a Administração deve ponderar se uma nova construção prejudica de forma insuportável o vizinho.

A jurisprudência alemã utiliza os direitos fundamentais para interpretar as normas de urbanismo. O direito de propriedade (Art. 14 da Lei Fundamental) serve de base para o vizinho contestar atos administrativos. O urbanismo é visto como uma relação triangular: Administração, dono da obra e vizinho.

A página discute como identificar quando um vizinho tem direito a reclamar. O critério principal é a existência de uma lesão "grave e insuportável" que afete o uso da sua propriedade. Isto aproxima o direito do vizinho a uma proteção contra a expropriação, caso a nova obra torne o seu imóvel inutilizável ou desvalorizado de forma extrema.

Este princípio funciona como uma cláusula aberta para preencher lacunas na lei. Se uma construção, embora cumprindoas regras gerais, for considerada "insuportável" para a vizinhança (ex: uma fábrica barulhenta junto a casas), o vizinho tem o direito subjetivo de impedir que a sua situação seja duradouramente prejudicada.

Alguns autores criticam este alargamento excessivo, mas a doutrina dominante defende que os vizinhos formam uma "comunidade jurídica de destino". Isto significa que as posições de cada proprietário estão interligadas: o que um pode fazer no seu terreno depende do impacto no terreno do outro, criando um sistema de direitos e deveres recíprocos.

O urbanismo é o exemplo perfeito da relação jurídica complexa. Em vez de apenas o Estado mandar, temos uma rede de direitos e deveres entre o dono da obra (que quer construir), o vizinho (que quer proteger o seu espaço) e a Administração (que deve mediar estes conflitos).

O Direito do Ambiente, que evoluiu de uma tarefa de proteção estatal para um direito dos cidadãos. A consciência ecológica transformou normas ambientais em "normas de proteção" dos indivíduos. Os cidadãos podem agora contestarautorizações dadas a fábricas poluidoras se estas afetarem a sua saúde ou integridade física.

É relatado um caso famoso onde um pescador contestou a autorização dada a uma fábrica para despejar resíduos num lago. O tribunal reconheceu que o pescador tinha um direito subjetivo baseado na sua liberdade de exercício da profissão e propriedade, pois a poluição destruiria a sua base de sustento.

A fundamentação destes direitos também assenta no princípio da igualdade: todos os utilizadores de um bem ambiental (como um lago ou o ar) devem ser tratados de forma igual perante a poluição. Os tribunais reconhecem o direito de defesa contraagressões ao meio ambiente que afetem diretamente as pessoas (ex: o abate de árvores que protegem contra o ruído de uma autoestrada).

O direito ao ambiente é visto principalmente como um direito de defesa (Abwehrrecht) contra emissões nocivas. O foco é a proteção da "esfera de vida" individual e da integridade física (Art. 2, I da Lei Fundamental alemã). O grande desafio é determinar quando uma norma protege o ambiente em geral ou especificamente o indivíduo.

O Direito Administrativo moderno serve para resolver conflitos entre direitos fundamentais (ex: ambiente vs. iniciativa económica). Para além das áreas revistas, estes novos direitos subjetivos de terceiros abundam agora na:

●              Segurança alimentar (Lebensmittel).

●              Segurança rodoviária.

●              Direito dos estrangeiros.

●              Concorrência económica (ex: impugnar subsídios dados a concorrentes).

 

A Administração tornou-se "prestadora e constitutiva". Este aumento de tarefas sociais gerou um aumento correlativo de deveres para o Estado e de direitos para os particulares, que já não podem ser ignorados.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VI.  Novos direitos subjetivos públicos e relações subjetivos plurilaterais (Isa)

 

“Novos direitos subjetivos públicos" e as "relações administrativas plurilaterais". Argumenta-se que o DireitoAdministrativo moderno não pode ser visto apenas como uma relação bilateral (Estado-Cidadão), mas sim como uma rede de relações onde a Administração deve harmonizar interesses divergentes de vários particulares.

 

O autor explica a evolução da perspetiva bilateral para a triangular ou multilateral. Destaca o "Direito de Vizinhança" como um ponto de intersecção entre o Direito Civil e o Administrativo, onde a atuação do Estado em relação a um particularafeta diretamente a esfera jurídica de terceiros (os vizinhos).

 

A análise foca-se no Direito do Ambiente. Descreve-se uma relação triangular típica: o operador (beneficiário de uma licença), o Estado (que regula e autoriza) e o terceiro "agredido" (o vizinho ou a comunidade afetada pela poluição). A relação jurídica administrativa é apresentada como uma estrutura complexa de direitos e deveres recíprocos.

 

O conceito de "Ato Administrativo de Eficácia Dupla". Refuta-se a ideia de que o Direito Administrativo sejapuramente "distributivo". O ato de eficácia dupla é aquele que, ao conferir uma

vantagem a um sujeito, impõe simultaneamente uma desvantagem ou sacrifício a outro, exigindo uma visão integrada da legalidade.

 

Aprofunda-se o exemplo do licenciamento de construção. O vizinho não tem apenas um interesse vago, mas sim um direito subjetivo a exigir que a Administração cumpra as normas de urbanismo. O ato administrativo não é uma "emanação unilateral de autoridade", mas um elemento inserido numa relação jurídica preexistente entre as partes.

 

Argumenta-se que o ato administrativo é apenas um "momento" dentro de uma relação jurídica multilateral mais ampla. Para compreender o fenômeno administrativo, é necessário olhar para além do ato isolado e considerar a teia de interesses que o antecedem e o sucedem.

 

Critica-se a visão tradicional que foca exclusivamente na relação Estado-Cidadão. A adoção da perspetiva das relações jurídicas plurilaterais permite uma participação mais ampla dos interessados no procedimento e uma proteção jurisdicional mais abrangente.

 

Aborda-se a questão da legitimidade. Discute-se como a jurisprudência evoluiu para permitir que sujeitos que não sãodestinatários diretos do ato (os "terceiros") possam impugná-lo judicialmente quando os seus interesses juridicamente protegidos são afetados.

Compara-se a doutrina francesa e alemã sobre direitos subjetivos. Inicia-se a secção sobre o núcleo do ordenamento jurídico português, defendendo que os direitos fundamentais são a base para o reconhecimento destes novos direitos subjetivos perante a Administração.

 

O texto destaca o Artigo 53.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) como um pilar legal para a legitimidade. Afirma-se que os particulares têm o direito de intervir no procedimento para defender direitos fundamentais que possam ser lesados pela atuação administrativa.

 

Foca-se nos direitos de participação e defesa. Sublinha-se que aqueles que podem ser prejudicados por uma decisão têm o direito de se pronunciar, garantindo que a Administração tome decisões ponderadas que respeitem valores como a saúde, o ambiente e o ordenamento do território.

Discute-se o carácter preventivo da proteção jurídica e a legitimidade para a defesa de "interesses difusos". O autor refere que a reforma do contencioso administrativo deve garantir que a proteção de valores coletivos (como o património cultural) seja feita através de direitos individuais de participação.

 

Propõe-se que os antigos "interesses reflexos" sejam agora designados como direitos subjetivos públicos. Argumenta-se que a vinculação da Administração aos direitos fundamentais cria deveres específicos de proteção em benefício dos cidadãos.

 

Distingue-se entre diferentes categorias de direitos: os de participação (procedimental) e os de defesa contra atos lesivos. Ambos são essenciais para assegurar que a legalidade administrativa não seja apenas uma abstração, mas uma garantia de posições jurídicas concretas.

 

Reafirma-se que a noção alargada de direito subjetivo implica reconhecer que os terceiros são titulares de direitos próprios, e não meros beneficiários acidentais da legalidade. A Administração deve proteção a todos os que são afetados pela sua atuação.

 

Inicia-se a enumeração de categorias específicas de novos direitos. O primeiro grupo refere-se aos direitos derivados do "Dever Geral de Polícia", onde o particular tem o direito de exigir que a Administração intervenha para garantir a sua segurança e ordem pública.

 

Exploram-se os direitos dos vizinhos no urbanismo. O particular tem o direito subjetivo de exigir que a Administração observe as normas de planeamento e as distâncias mínimas entre edifícios, protegendo a sua propriedade e qualidade de vida.

 

Continua a análise do urbanismo, citando o Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU). O foco está na proteção da salubridade, segurança e estética, que conferem aos vizinhos uma base jurídica para contestar construções ilegais.

 

Trata da legitimidade no Direito do Ambiente. Baseando-se no artigo 66.º da Constituição, afirma-se que os cidadãos têm um direito subjetivo a um ambiente sadio, o que lhes confere o poder de intervir em licenciamentos industriais ou de poluição.

Aborda-se a atividade econômica e a concorrência. Os operadores económicos (concorrentes) têm direitos subjetivos a que asregras do mercado e as normas de licenciamento sejam respeitadas, podendo impugnar atos que beneficiem ilegalmente outros operadores.

 

Analisa-se o processo de licenciamento industrial. Demonstra-se como este procedimento cria uma relação multilateral onde concorrentes e vizinhos devem ser ouvidos, pois a decisão final impacta diretamente a sua posição no mercado ou a sua qualidade de vida.

 

Apresenta uma perspetiva histórica da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA). Refere-se a Marcelo Caetano e à evolução do entendimento sobre a legitimidade dos concorrentes, que passou de muito restritiva para uma aceitação mais ampla.

 

Discute-se a transição da teoria objetivista (focada na legalidade pura) para a teoria subjetivista (focada na proteção de direitos). No modelo atual, o recurso administrativo serve para proteger o indivíduo e não apenas para "fiscalizar" o Estado.

 

Conclui-se que o Direito Administrativo vive num "ambiente jurídico-administrativo" onde o particular é o centro de múltiplas posições jurídicas. A legitimidade já não é uma exceção, mas uma consequência direta da titularidade de direitos fundamentais.

 

Por fim, sintetiza que a "Relação Jurídica Administrativa" é o novo conceito central da disciplina. Esta visão permite integrar todos os direitos subjetivos (clássicos e novos) e garante que a Administração atue num quadro de respeito integral pelos direitos dos cidadãos numa sociedade complexa.

1)           Teoria Binária: Esta teoria desenvolveu-se com base na influência do direito italiano, distinguindo duas modalidades de posições jurídicas: os direitos subjetivos e os interesses legítimos. Porém, um Itália, diferentemente do que ocorre no direito nacional, existe uma delimitação concreta entre os direitos subjetivos e os interesses legítimos. Consoante estejamos perante um ou outro, o tribunal competente para apreciar a matéria difere: quando esteja em causa um direito subjetivo cabe aos tribunais comuns a apreciação do litígio, enquanto quando estejamos perante um interesse legítimo, recorre-se à competência dos tribunais administrativos.

a.          De acordo com esta teoria quando estivermos perante o âmbito de um direito subjetivo, o indivíduo tem uma posição de vantagem direta e imediata;

b.           Os interesses legítimos manifestam, apenas, um interesse mediato de que a administração cumpra os seus deveres- trata-se de um mero interesse indiretamente protegido ao qual a lei não atribui proteção direita.

c.       O particular tem na sua esfera jurídica, uma realidade que é diretamente protegida- o direito subjetivo-, porém, a essa posição opõe-se um dever da administração, que não tutelada diretamente e imediatamente- interesse legítimo.

2)         Trinitária: Aqui entramos numa realidade que esteve em voga até recentemente, além das duas modalidades de posições jurídicas anteriormente referidas, que se distinguem pelo seu carácter mediato ou imediato de proteção, há uma terceira categoria. O interesse difuso corresponde a um bem inapropriável da coletividade, muito embora a lei permita que o particular o use para satisfação das suas necessidades e interesse próprio - sem nunca dele se apropriar. Permite-se uma afetação subjetiva dessa realidade, porém, é difuso na medida em que pertence a diversos indivíduos indeterminados em simultâneo, não podendo ser apropriável por ninguém (art. 66. º CRP; art. 78. º CRP...).

a.     Freitas do Amaral: interesses desprovidos de radicação subjetiva, isto é, cabem a um

grupo muito vasto de pessoas, não sendo desse modo divisíveis por sujeitos determinados.

 

b.         Problema: muito embora sejam constitucionalmente reconhecidos, como não são interesses públicos em sentido estrito, não têm formalização organizatória.

No sistema jurídico atual, não faz sentido distinguir entre três espécies de posições jurídicas, com base unicamente numa realidade teórica, uma vez que são entidades que têm as mesmas origens jurídicas. Ao longo da lei, o legislador refere conjuntamente a direitos e interesses legalmente protegidos, nunca se referindo diferenciadamente a um ou a outro, entendendo-se assim que são realidades com o mesmo regime jurídico e âmbito de aplicação. Os interesses legalmente protegidos, sãotutelados do mesmo modo que os direitos subjetivos públicos. (Ambas as posições são o verso e o reverso da relação jurídica:perante um direito do particular, a administração tem um dever, sendo que para assegurar este direito e o

cumprimento dos deveres da administração, o particular deve recorrer-se dos seus interesses legalmente protegidos.).

Perguntas:

 

➔  Se o sistema atual protege todas as posições de vantagem de forma igual, por que razão insistir em categorias diferentes (binária ou trinitárias) senão por um resquício de autoritarismo que pretende limitar a proteção do cidadão ?

 

 

 

➔  A doutrina moderna, nomeadamente Bachof, afirma que a separação rígida entre direitos e interesses é um resquício da "soberania autoritária" do Estado Liberal, que tratava o particular como um mero "objeto" ou "súbdito". Ao defenderem esta tripartição, não estão a sustentar um modelo que nega ao cidadão a sua qualidade de verdadeiro sujeito de direitossubstantivos perante o poder público?

 

➔  Tendo em conta que o interesse difuso é uma posição de tal forma indeterminada, que parece ser um direito que é de todos, mas não é de ninguém, como é que seria eficazmente garantido, sobretudo num contexto em que correspondem sobretudo a fins do Estado?

 

➔  Tendo em conta o ordenamento jurídico português, como é que se explica a diferenciação entre duas posições jurídicas que são tratadas indiferenciadamente? Não existe um conceito concreto e, suficientemente estabelecido, que permita distinguir entre um interesse legítimo e um direito subjetivo, como em Itália por exemplo? Porque distinguir entre ambas, considerando o interesse legítimo como um direito de segunda ou subalternizado, sendo que correspondem ao verso e reverso da mesma relação jurídica e ambos são tratados, na prática, como direitos subjetivos?

 

Direito reativo

-       Preenche o vazio das constituição no direito subjetivo;

-       Evita a criação de categorias artificiais- lógica unitária

-       Semelhante ao direito à indemnização

-       Direitos reação procedimento do contenciosa

-       Impugnação do ato administrativo

-       No momento em que o particular…

-       Evita a artificialidade da norma de proteção, basta a verificação de um ilegalidade

-       Sempre que há lesão há direito de reaç\ao

-       Direito é resposta…

-       Direito revela-se através da reação

3)  Teoria do direito reativo: o foco está no direito de agir em tribunal para eliminar um acto ilegal. Reconstrói a existência deum direito a posteriori a que corresponde uma legalidade violada. Parte de uma modalidade: o direito reativo que corresponde auma posição anterior que o particular tinha o direito ativo. O particular tem uma posição definida pela lei, que estabelece aquela proteção no interesse de todos os que se colocassem no seu âmbito de aplicação, não obstante, esta tese considera que o direito só produz efeito se a proteção atribuída por lei for violado e o particular tiver de recorrer a tribunal para defender essa posição - é um direito reativo perante uma lesão da administração naquele caso, face à proteção atribuída.

Também a teoria do direito reativo se revela insuficiente neste contexto. Ao reduzir o direito subjetivo ao poder de reagir judicialmente contra uma ilegalidade, apresenta uma visão redutora e unidimensional da posição do particular. Como critica o Professor Vasco Pereira da Silva, esta perspetiva confunde o meio com o fim: o direito de recorrer aos tribunais é apenas uminstrumento de tutela, não o conteúdo do direito em si. O direito subjetivo existe antes da lesão e é precisamente a sua violação que legitima a reação.

 

 

 

Perguntas:

 

➔  Ao focar-se apenas na reação à ilegalidade, a teoria do direito reativo esquece que o cidadão tem direitos de participação e exigência que existem independentemente de haver um conflito?

 

 

 

➔  Sendo o particular hoje considerado um "colaborador ativo" da Administração e não um mero súbdito, não consideram que a vossa visão é unidimensional e redutora, por focar apenas no momento do conflito judicial e ignorar a riqueza das posições de participação e prestação no procedimento administrativo?

 

➔  Como é que a teoria do direito reativo resolve as relações jurídicas plurilaterais (como no direito de vizinhança ouconcursos), onde o terceiro afetado não quer apenas "reagir" a um ato, mas

exige que a Administração adote uma conduta específica para proteger os seus bens jurídicos antes mesmo de qualquer agressão?

 

➔  Como é que nesta teoria o direito do indivíduo não constitui um direito reflexo da atuação administrativa e como é que o indivíduo não passa a ser relegado para uma posição de mero auxiliar da administração, enunciado apenas os casos em que ela não age de acordo com os seus deveres legais e de conduta?

 

➔  Nesta teoria, no fundo, o particular tem uma condição para ter um direito, que corresponde a uma certa posição jurídica devantagem mas que, ainda assim, está condicionada a um exercício de um direito objetivo da administração. Apenas na condição do particular ver essa situação violada pode agir contra a administração. Como é que esta lógica não anula aprópria natureza do Estado de Direito e dos direitos fundamentais?A ideia de que o cidadão tem esta qualidade, enquanto sujeito de direito, perante as várias entidades públicas e não corresponde um retrocesso à ideia de que o particular tem um mero interesse de carácter geral e impessoal enquanto mero reflexo de uma norma jurídica de concretização administrativa?

 

Críticas: diz que a nossa teoria deixa de fora as normas de interesse público em geral

resposta: Os direitos fundamentais servem como critério para interpretar as normas de direito ordinário: se uma norma administrativa pode afetar um bem protegido por um direito fundamental (como a propriedade, a saúde ou a liberdade), deve-se concluir que essa norma tem como fim a proteção desse interesse individual.

 

Desta forma, os direitos fundamentais conferem uma nova fundamentação e um maior alcance à proteção dos particulares perante o poder público.

Direito do Ambiente: O reconhecimento de que normas ambientais visam proteger o direito de cada cidadão a um ambiente sadio, permitindo-lhes reagir contra agressões ilegais.

 

 

Chegamos ao fim deste debate com uma conclusão clara: a teoria das normas de proteção é a que melhor explica e fundamenta o Direito Administrativo contemporâneo.

As posições das equipas adversárias assentam em construções que a dogmática moderna tem vindo a criticar de formaconsistente. As conceções binária e trinitária, ao insistirem na distinção entre direitos

subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos, revelam-se hoje desajustadas à realidade do Estado de Direito Democrático.

Desde logo, estas conceções são incompatíveis com uma ordem jurídica fundada na dignidade da pessoa humana. Como sublinhado pela doutrina, nomeadamente por Bachof, a separação rígida entre direitos e interesses constitui um resquício de umalógica autoritária do Estado Liberal, em que o particular era visto como um mero objeto do poder público. Essa visão está ultrapassada: o cidadão é um verdadeiro sujeito de direito, titular de posições jurídicas próprias e integrante ativo das relações jurídico-administrativas.

Por outro lado, estas teorias são criticadas por negarem ao particular verdadeiras posições jurídicas substantivas. Ao qualificarem determinadas situações como meros “interesses reflexos” ou interesses de proteção indireta, acabam por reduzir o cidadão a uma posição passiva, impedindo-o de exigir comportamentos concretos da Administração. Ora, no modelo atual, não basta reconhecer uma proteção indireta é necessário admitir a existência de direitos subjetivos sempre que estejam em causa interesses individualmente protegidos.

No ordenamento jurídico português não existe qualquer diferença relevante de regime entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos, nomeadamente no plano da tutela jurisdicional. Assim, a distinção torna-se meramente teórica e, nas suas palavras, “destituída de sentido concreto”. Mais ainda, a cada dever imposto à Administração deve corresponder um direito do particular não um interesse de segunda categoria. A manutenção destas categorias é, por isso, frequentemente descrita como um “trauma” histórico do Direito Administrativo, sem utilidade real na proteção dos cidadãos.

Também a concepção trinitária «merece crítica específica. Ao autonomizar os chamados interesses difusos, como o ambiente ou a qualidade de vida, acaba por os colocar numa posição de menor proteção. No entanto, o facto de esses bens serem coletivos não impede que tenham uma dimensão subjetiva relevante para cada indivíduo. Assim, não faz sentido tratá-los como posições jurídicas inferiores, devendo antes reconhecer-se a sua tutela enquanto verdadeiros direitos subjetivos.

Perante estas insuficiências, a doutrina mais recente aponta para uma conceção unitária das posições jurídicas dos particulares, baseada num único conceito de direito subjetivo, capaz de abranger todas as posições de vantagem sejam elas de defesa, departicipação ou de prestação. Nesta perspetiva, o particular deixa definitivamente de ser um objeto do poder administrativo para assumir o papel de sujeito ativo e colaborador na realização do Direito.

Também a teoria do direito reativo se revela insuficiente neste contexto. Ao reduzir o direito subjetivo ao poder de reagir judicialmente contra uma ilegalidade, apresenta uma visão redutora e unidimensional da posição do particular. Como criticado, esta perspetiva confunde o meio com o fim: o direito de recorrer aos tribunais é apenas um instrumento de tutela, não o conteúdo do direito em si. O direito subjetivo existe antes da lesão e é precisamente a sua violação que legitima a reação.

Além disso, esta visão reativa é ainda um reflexo de um modelo ultrapassado, em que o cidadão apenas podia reagir a agressões da Administração. No Estado de Direito atual, o particular não é apenas alguém que reage, mas um sujeito com direitos plenos, de participação, de influência e de exigência de condutas por parte da Administração.

A insuficiência desta teoria torna-se ainda mais evidente no contexto do Estado Social. Numa Administração prestadora, os particulares não têm apenas direitos de defesa, mas também direitos a prestações positivas, como saúde.

Estes direitos não se esgotam na reação a ilegalidades que implicam verdadeiros deveres de atuação por parte do Estado.

É neste enquadramento que a teoria das normas de proteção se afirma como a solução mais adequada.

 

Em primeiro lugar, porque estabelece um critério material claro para identificar direitos subjetivos: existe direito quando a norma jurídica visa, ainda que parcialmente, proteger interesses individuais. Este critério permite ultrapassar a lógica restritiva dos interesses reflexos e reconhecer verdadeiras posições jurídicas de vantagem.

Em segundo lugar, na sua versão atual, esta teoria integra plenamente os direitos fundamentais como critério interpretativo central. Sempre que a atuação administrativa afete bens constitucionalmente protegidos, deve reconhecer-se a existência de um direito subjetivo. A Constituição assume, assim, um papel estruturante na definição das posições jurídicas dos particulares.

Em terceiro lugar, a teoria responde adequadamente à complexidade das relações administrativas contemporâneas. Em contextos plurilaterais, como o urbanismo, o ambiente ou a atividade económica, permite reconhecer direitos a sujeitos que, embora não sejam destinatários diretos dos atos administrativos, são por eles efetivamente afetados.

Por fim, acompanha a evolução do Estado Social, permitindo fundamentar não apenas direitos de defesa, mas também direitos a prestações, reforçando a posição do particular como verdadeiro sujeito de direitos perante a Administração.

Em conclusão, as teorias defendidas pelas equipas adversárias refletem uma visão ultrapassada do Direito Administrativo, marcada pela fragmentação e pela limitação do papel do indivíduo. Pelo contrário, a teoria das normas de proteção oferecem uma visão coerente, atual e conforme com a Constituição, centrada na proteção efetiva dos particulares.

Não está em causa apenas uma construção teórica, mas a forma como entendemos a posição do cidadão no Estado de Direito.

E, por isso, a solução mais adequada só pode ser a teoria das normas de proteção. 

Muito obrigado.

Andrea Aniceto; 

Inês Fernandes; 

Isabella Turano; 

Maria Leonor Baptista; 

Raissa Alencar.

Bibliografia: 

- SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 1998.

- AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2018.