“Alguém deve ter difamado Joseph K.; pois numa linda manhã foi preso sem ter cometido qualquer crime.”
Esta frase inicial de “O Processo”, escrito por Franz Kafka, não é apenas literária, é uma chave interpretativa para compreender a evolução do direito administrativo. Joseph K. entra num sistema que não entende, onde não conhece a acusação, não domina o procedimento, não encontra verdadeiramente quem o decide, e morre vítima do mesmo.
“O senhor não pode sair, está preso.” “Assim parece”, disse K. “Mas por que razão? “acrescentou. “Não estamos autorizados a dizer-lhe a razão.”
Este cenário não é apenas fictício, pois assemelha-se à fase inicial do Direito administrativo, marcado por opacidade, concentração de poder e fragilidade da posição do particular.
Passo a explicar, mas antes um pequeno resumo: “O Processo” acompanha a história de Joseph K., um homem banal que é detido sem nunca ser informado do crime de que é acusado. Apesar de continuar a sua vida quotidiana, K. vê-se progressivamente envolvido num sistema judicial obscuro, burocrático e incompreensível. Ao longo da narrativa, tenta defender-se, enquanto procura explicações e ajuda de advogados, funcionários e conhecidos, mas encontra apenas respostas vagas e contraditórias. O sistema parece funcionar segundo regras invisíveis, inacessíveis ao cidadão comum. Com o passar do tempo, Joseph K. torna-se cada vez mais ansioso e impotente. A sua luta contra o processo transforma-se numa experiência de alienação e perda de controlo sobre a própria vida. O romance termina de forma trágica e abrupta, sublinhando a ideia de que o indivíduo está indefeso perante estruturas de poder opacas e desumanas.
Começamos por analisar esta obra à luz do “pecado original” do Direito Administrativo. O nascimento do direito administrativo europeu contém uma contradição estrutural. Por um lado, a revolução francesa proclamou a separação de poderes, por outro, proibiu os tribunais de fiscalizar a administração, que teve como resultado, a administração julgar se a si própria. Este modelo gerou uma “promiscuidade entre Administração e Justiça”, constituindo o chamado pecado original do contencioso administrativo.
Esta confusão constitui o pecado original do Contencioso Administrativo, cujas consequências são ainda visíveis nas conceções doutrinárias e legislativas deste ramo do Direito; um trauma inicial que condicionou nos séculos seguintes a relação dos poderes públicos com os cidadãos e se manifesta no entendimento da natureza estritamente executiva da Administração Pública.
Este sistema aproxima se diretamente do universo kafkiano, pois não há juiz verdadeiramente independente; o processo é interno, fechado e pouco transparente e o cidadão não compreende o funcionamento do sistema. Tal como Joseph K, o particular encontra se perante um poder difuso e inacessível.
Quando falamos em universo kafkiano, referimos nos ao fenómeno da escrita de Kafka, onde é caracterizado por cenários desesperantes e labirínticos, tal como a burocracia é retratada nesta obra.
No modelo clássico, a Administração era agressiva e centrada no exercício de autoridade.
“Bateram imediatamente à porta e um homem que ele nunca vira antes em casa entrou no seu quarto”
O que tinha como modelo o ato de polícia e é por isso, que a teorização inicial do ato administrativo pode vulgarizar-se através da expressão do professor Marcello Caetano como do ato definitivo e executório, era definitivo, que era a última palavra da administração, que era executório, que podia ser quase imposto coativamente contra a vontade do particular, esta realidade deste ato e que era a lógica liberal, também é o resultado deste modelo da administração agressiva.
Acompanhado da ideia de que o particular não tinha direitos, que era protegido faticamente pelo cumprimento da lei, e portanto, o único direito, que falava por exemplo, o professor Marcello Caetano, era o direito à legalidade, era um direito abstrato uma vez que não se encontra na esfera jurídica de ninguém, é uma realidade negacionista da ideia do direito. O particular era protegido indiretamente pelo cumprimento da lei, não tinha nenhum direito ao cumprimento da lei. E isto, correspondia também ao modelo concentrado e centralizado da justiça da função administrativa que tinha no governo sendo o coração da administração pública.
“Que autoridade representariam? K. vivia num país com uma constituição legal, havia paz no mundo, todas as leis estavam em vigor; quem se atreveria, pois, a prendê-lo na sua própria casa?”
As teorias clássicas negacionistas defendiam que o particular não tinha direitos próprios, apenas um “interesse reflexo” na legalidade. Isto significa, que a administração cumpre a lei e o particular beneficia apenas indiretamente, mantendo o cidadão numa posição de súbito. No entanto, num Estado de direito democrático, isto é insustentável, o particular não pode ser um mero reflexo do sistema, tem de ser um sujeito jurídico pleno, os artigos nº 1 e nº20 da CRP afirmam isso mesmo.
A evolução do direito administrativo pode ser lida como uma resposta ao problema Kafkiano. Segundo a doutrina, o particular passa de súbito a sujeito de direitos. A noção de direitos subjetivos públicos, construída por Ottmar Bühler, decorre do exercício de um poder público de onde se considera resultarem benefícios para os particulares. Podemos defini-los como a possibilidade conferida ao indivíduo de utilizar um poder estadual em seu próprio benefício, o que mostra como esta conceção não deixa de ser a de um poder próprio do Estado. Bühler define três pressupostos destes direitos: em primeiro lugar, a existência de uma norma vinculativa; em segundo, que esta norma proteja interesses individuais; por fim, uma efetiva tutela jurisdicional da posição individual.
É neste contexto que surge a teoria das normas de proteção, que melhor explica o Direito administrativo atual. Sempre que uma norma impõe um dever à administração para proteger um interesse individual, nasce um direito subjetivo.
Ao contrário de Joseph K, o particular tem direitos ao longo de todo o procedimento. Na história de Kafka, Joseph K, não teve direito de audiência, fundamentação, direito de acesso à informação, e direito de participação.
“O processo tinha simplesmente atingido a fase em que era rejeitada qualquer ajuda extra, visto que o processo era agora conduzido em tribunais retirados, inacessíveis, onde o próprio acusado ficava fora do alcance de um advogado.”
Em primeiro lugar, a qualificação do direito de audiência como um direito fundamental tem enquadramento diferente consoante a perspetiva que se adote sobre os próprios direitos fundamentais. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende uma conceção evolutiva, distinguindo entre os direitos primeira geração (no quadro do Estado liberal do séc. XIX), os de segunda geração (direitos económicos, sociais e culturais, que instituem os direitos a uma intervenção específica do Estado em certas áreas) e, finalmente, os de terceira geração (os direitos relativos ao Ambiente, ao uso de meios tecnológicos e informáticos, a par dos direitos procedimentais ou processuais, cuja função é, antes de mais, de prevenção dos outros direitos de carácter material).
A violação do direito de audiência deve determinar a nulidade da atuação administrativa em causa. Esta é a posição defendida pela doutrina constitucional (em particular pelos Profs. Jorge Miranda, Gomes Canotilho e Vital Moreira), não sendo embora a posição dominante da doutrina nem a genericamente aceite pela jurisprudência administrativa, que tem preferido, na generalidade dos casos, considerar que a violação do direito de audiência conduz a uma mera irregularidade.
Os argumentos principais são, todavia, de outra ordem. Antes de mais, a lógica da compatibilidade entre normas vista de forma acrítica (viz. o Prof. Pedro Machete): a nossa ordem jurídica, tratando do procedimento disciplinar – sanção mais grave entre todas –, impõe, como indispensável, que um arguido se pronuncie antes de ser punido. Neste caso, a lei sanciona a falta do direito de audiência com a anulabilidade: consequentemente, se o legislador prevê para os casos mais graves a simples anulabilidade, os casos menos graves não poderiam comportar a nulidade. Estamos, todavia, perante o exercício de um poder sancionatório, que implica necessariamente que se confira aos interessados o direito de serem ouvidos. Estes direitos têm base constitucional (art 268º CRP). O procedimento deixa de ser um labirinto fechado e passa a ser uma relação jurídica transparente.
“Durante a semana seguinte, K. aguardou, dia após dia, o recebimento de uma nova convocatória, pois não acreditava que a sua recusa tivesse sido tomada à letra e no caso de até sábado à tarde lhe não ser marcada nenhuma audiência, presumia que ficariam novamente à sua espera na mesma direção e a mesma hora.”
Em “O processo”, não há verdadeira justiça. No direito administrativo moderno há controlo judicial da administração, possibilidade de impugnação e poderes condenatórios dos tribunais. Contudo, isto só se consolidou plenamente em Portugal com reformas recentes. Até 2004: o juiz administrativo apenas anulava atos, não podia dar ordens à Administração. Ou seja, durante muito tempo, o sistema continuou parcialmente kafkiano.
Será que o problema kafkiano ficou resolvido? Em teoria, sim, pois temos a consagração dos direitos fundamentais, legalidade e controlo judicial. Na prática, persistem fenómenos como: excesso de burocracia, linguagem técnica inacessível, procedimentos complexos, demoras administrativas e digitalização pouco intuitiva. Nisto tudo, o cidadão pode continuar a sentir se perdido no labirinto burocrático. A injustiça nem sempre nasce da ausência de regras, muitas vezes nasce do excesso delas.
Kafka mostra-nos o risco de qualquer sistema administrativo. Transformar o cidadão num elemento perdido dentro de uma máquina institucional. O percurso do Direito Administrativo pode ser entendido como uma transição: de um modelo kafkiano, opaco e autoritário, e para um modelo constitucional, centrado na dignidade da pessoa humana. No entanto, a pergunta crítica permanece: O Direito Administrativo libertou o cidadão do labirinto, ou apenas tornou esse labirinto mais sofisticado?
“Isto não significava de maneira nenhuma que o caso estivesse perdido, pelo menos não havia provas evidentes para tal suposição; simplesmente, não se sabia mais nada acerca do caso nem jamais se viria a saber.”
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