1º Post Afonso Tavares - A Inconstitucionalidade da “Cura” dos Vícios Procedimentais: Análise Crítica do Artigo 163.º, n.º 5 do CPA à Luz dos “Traumas” da Administração Pública

 Para entender o Direito Administrativo de hoje, é preciso analisar seu contexto cultural e reconhecer aquilo a que se pode chamar da sua infância traumática. O pecado original do Direito Administrativo surgiu na Revolução Francesa, quando os tribunais foram proibidos de fiscalizar a Administração. Isto criou uma situação em que o poder executivo, na prática, julgava-se a si mesmo.

Esta origem autoritária influenciou a forma como as pessoas eram vistas: não como titulares de direitos, mas como simples súbditos ou objetos do poder. Com a chegada do Estado Social e, depois, do Estado Pós-Social, este cenário mudou bastante. O particular deixa de ser um sujeito subordinado para se tornar num titular pleno de direitos, integrado numa relação jurídica com a Administração que, pelo menos em termos estruturais, se pretende igualitária. É neste contexto, ao superar o actocentrismo e ao valorizar o procedimento, que surge o debate sobre a "cura" dos vícios procedimentais.

Por muito tempo, influenciada pela Escola de Lisboa, a doutrina nacional via o procedimento administrativo apenas como um processo gracioso, um instrumento subordinado ao ato final. Assim, as formalidades do procedimento não tinham valor próprio. Eram apenas um meio para chegar ao fim. Se o resultado fosse alcançado, o caminho percorrido não importava.

Hoje, essa visão já foi superada. No Direito Administrativo atual, o procedimento não é apenas uma etapa antes da decisão, mas sim o instrumento que legitima a função administrativa. O procedimento tem várias funções. Torna a decisão pública mais racional, garante a participação dos cidadãos como parte da democracia administrativa e ajuda a conciliar interesses que, em sociedades cada vez mais complexas, muitas vezes entram em conflito.

A partir desta análise, chego a uma conclusão importante: o procedimento não serve apenas para alcançar o resultado, tem valor próprio! Num Estado de Direito Democrático, que o nosso se assume ser, não basta que a Administração tome a decisão correta. É essencial que sigam os meios legais exigidos para chegar à decisão final.

O artigo 163.º, n.º 5, do CPA de 2015 permitiu o aproveitamento de atos anuláveis em certas situações, principalmente quando o conteúdo do ato não poderia ser diferente ou quando o objetivo da norma violada não poderia ser alcançado de outra forma. Essa solução, acolhida do direito alemão, recebeu várias críticas da doutrina que merecem ser analisadas com atenção.

A primeira e mais imediata crítica é o que se chama de probatio diabolica. Tentar determinar exatamente o que teria acontecido se o procedimento não tivesse vícios é, na prática, impossível. Como diz o Professor Vasco Pereira da Silva, isso seria um exercício de especulação contra factual que o Direito não pode aceitar como base para uma decisão jurídica. A Constituição da República Portuguesa, nos artigos 267.º e 268.º, elevou o procedimento à categoria de garantia fundamental. Direitos como a notificação, a audiência prévia e a fundamentação dos atos administrativos possuem plena dignidade e proteção constitucional, o que implica que não podem ser "curados" ou simplesmente dispensados por meio de lei ordinária.

Por fim, talvez ainda mais preocupante, o artigo 163.º, n.º 5, pode levar à chamada "morte prática" da anulabilidade. Ao permitir que a Administração "erre no caminho" desde que "acerte no destino", a norma esvazia o regime de invalidade administrativa, abrindo espaço para um retorno sutil ao autoritarismo, em que o resultado justifica o uso arbitrário do procedimento.

O direito de audiência prévia, previsto no artigo 121.º do CPA, é a expressão mais clara do princípio da participação. Mais do que uma formalidade, é um direito fundamental de terceira geração, com a função específica de evitar a violação de outros direitos.

A tese tradicional, ainda defendida pela doutrina, de que a ausência desse direito seria apenas uma irregularidade, não se sustenta no cenário jurídico atual. Sob a Constituição de 1976, violar um direito fundamental de natureza procedimental deve levar à nulidade do ato ou, pelo menos, à anulabilidade que não pode ser "curada" pelo artigo 163.º, n.º 5. É importante lembrar que uma audiência apenas formal, sem impacto real na decisão final, não atende às exigências constitucionais e fere os princípios de imparcialidade e de boa administração. Basear-se na ideia de que a eficiência administrativa e a justiça do resultado justificam sacrificar garantias formais do procedimento inverte a ordem de prioridades que deve existir no Direito Administrativo de um Estado Social e Democrático de Direito.

A legitimidade da Administração não depende apenas da correção de suas decisões, mas também, e talvez principalmente, do rigoroso respeito às garantias que a lei oferece aos cidadãos. Aceitar o aproveitamento generalizado de atos com vícios é, no fim das contas, ignorar os traumas que marcaram o início do Direito Administrativo e permitir que o "pecado original" volte, agora não como autoritarismo aberto, mas como uma tecnocracia silenciosa que ignora os direitos procedimentais.

Seguir a Constituição leva a uma conclusão clara, a de que o procedimento deve ser visto como o elemento central e fundamental da relação jurídica administrativa, e não como um formalismo que o legislador ordinário pode ignorar quando assim o entende.

Afonso Neves Tavares - Turma 2 - 140124131